Dienstag, 29. August 2017

Die EBA-Leitlinien über das Bail-in-Instrument. Ein Überblick...

Einleitung



In dem vorherigen Post vom 22.07.2017 haben wir von den ersten Entscheidungen des Abwicklungsausschusses betreffend Banco Popular aus Spanien, Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca aus Italien berichtet. Dabei hat der Ausschuss unter den Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Abwicklungsinstrumente insbesondere das Vorliegen des öffentlichen Interesses als ein Abgrenzungsmerkmal hervorgehoben. Danach ist vom Vorliegen des öffentlichen Interesses auszugehen, wenn die Bank einen wesentlichen Anteil an Bankgeschäften besitzt und wenn sich ihr Ausfall aufgrund ihrer Vernetzung mit anderen Institutionen auf die Finanzstabilität negativ auswirkt.

Im vorliegenden Post möchte ich wieder im Thema der Bankenabwicklung fortsetzen und von dem Inhalt der drei EBA-Leitlinien vom 05.04.2017 reden, welche die EBA auf Basis des Art 16 der Verordnung 1093/2010 (die EBA-Verordnung) herausgegeben hat, um die Anforderungen zur Erstellung von Leitlienien gemäß Artt 47, 48, 50 der BRRD-Richtlinie  nachzukommen. Diese Leitlinien werden nach ihrem Inhalt wie folgt genannt: 1- Die Leitlinien zur Behandlung der Verbindlichkeiten im Bail-in-Prozess 2- Die Leitlinien bezüglich des Umwandlungsverhältnisses von Verbindlichkeiten zum Eigenkapital im Bail-in-Prozess 3- Die Leitlinien zur Behandlung von Anteilseignern im Bail-in-Prozess.

Die Leitlinien zielen zum einen darauf ab, beim Abwicklungsprozess mithilfe vom Bail-in-Instrument eine effektive Lösung bezüglich der Absorption der Verluste und bezüglich der Rekapitalisierung zu gewährleisten, zum anderen darauf, die nationalen Abwicklungsbehörden und die Anteilseigner über die Begriffe aufzuklären, auf denen das Bail-in-Instrument aufgebaut wird. Insofern sind die Leitlinien als Orientierungshilfe der nationalen Abwicklungsbehörden zu kennzeichnen.

Die Rollen, die den nationalen Abwicklungsbehörden beim Bail-in-Prozess beigemessen werden, zeigen sich in zwei Dimensionen. Einerseits kommt deren Rolle auf der europäischen Ebene in Betracht, die sich auf den einheitlichen Abwicklungsmechanismus, aus rechtlicher Sicht auf die SRM-Verordnung zurückgeht. Wie es in den Begründungen der SRM-Verordnung ersichtlich ist, sind die Vorschriften zur Abwicklung von Banken bereits zum Zwecke der Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften in der Bankenabwicklungsrichtlinie vorgesehen. Allerdings lösen die praktischen Vorgehensweisen der nationalen Aufsichtsbehörden bzw die strengeren Anforderungen der Aufnahmestaaten im Falle von grenzübergreifend tätigen Banken eine Fragmentierung am Binnenmarkt aus, welche die den Markt stabilisierenden Maßnahmen an der Wirksamkeit hindert. Aus diesem Grund wurde durch die SRM-Verordnung die Zentralisierung des Entscheidungsprozesses im Bereich der Abwicklung eingeleitet und zur Erfüllung dieser Zielsetzung der Abwicklungsausschuss eingerichtet. Das bedeutet aber nicht, dass die nationalen Behörden vollkommen an ihrer Funktion verloren haben. Die Pflicht des Ausschusses besteht in der Erstellung des Abwicklungskonzepts nach Art 18 Abs 6 SRM-Verordnung, soweit die Voraussetzungen in Art 18 Abs 1 SRM-Verordnung, die bereits im vorherigen Post dargelegt wurden, erfüllt sind. Nach Art 18 Abs 6 SRM-Verordnung soll der Ausschchuss im Abwicklungskonzept 3 Punkte festlegen, die "den Beschluss zur Abwicklung", "die Bestimmung der auf die abzuwickelnden Bank anzuwendenden Maßnahmen" und "die Abklärung der Frage, ob der Fonds gemäß Artikel 76 SRM-Verordnung in Anspruch genommen wird." genannt werden können. Hinsichtlich des zweiten Punkts, nämlich der Abwicklungsinstrumente, kommt den Abwicklungsbehörden eine wesentliche Aufgabe zu. Nach Art 18 Abs 9  SRM-Verordnung ist die Umsetzung des Abwicklungskonzepts an die nationalen Abwicklungsbehörden gerichtet und die betreffende Behörde verpflichtet sich für das Ergreifen aller notwendigen Maßnahmen und für die Ausübung der Abwicklungsbefugnisse. Da das Bail-in-Instrument ebenfalls unter die umzusetzenden Maßnahmen fallen kann, kommen die Leitlinien der EBA den nationalen Abwicklungsbehörden auch in denjenigen Fällen zugute, in denen sie sich mit den Fragen bezüglich der Umsetzung des Abwicklungskonzepts auseinandersetzen würden.

Die zweite Dimension angesichts der Rolle der nationalen Abwicklungsbehörden drückt sich in der Abwicklung der Banken aus, die der Abwicklungsrichtlinie(BRRD-Richtlinie) unterliegen. Die Abwicklungsrichtlinie setzt denselben Abwicklungsprozess fest, der in der SRM-Verordnung vorgesehen wird. Der einzige Unterschied liegt darin, dass die nationalen Abwicklungsbehörden den unmittelbaren Adressat der Richtlinie bilden, so dass sich die Verfassung eines Abwicklungskonzepts erübrigt. Mit dem Inkrafttreten der SRM-Verordnung tritt der Ausschuss nach Art 5 der SRM-Verordnung zwar an die Stelle der nationalen Abwicklungsbehörden, wenn es zur Wahrnehmung der Aufgaben bzw zur Ausübung der Befugnisse hinsichtlich der Bankenabwicklung kommt. Dennoch behalten die Abwicklungsbehörden auch auf der nationalen Ebene immer noch ihre Bedeutung, weil der Anwendungsbereich der SRM-Verordnung im Vergleich zu der Abwicklungsrichtlinie begrenzt ist. Die SRM-Verordnung kommt nach Art 2 der Verordnung zur Anwendung für die in einem teilnehmenden Mitgliedstaat niedergelassenen Kreditinstitute, für die in einem teilnehmenden Mitgliedstaat niedergelassenen Muttergesellschaften, die gemäß Art 4 Abs 1 Buchstabe g der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 auf konsolidierter Basis von der EZB beaufsichtigt werden, und für die in einem teilnehmenden Mitgliedstaat niedergelassenen Wertpapierfirmen und Finanzinstitute, wenn sie auf konsolidierter Basis von der EZB in die Beaufsichtigung der Muttergesellschaft einbezogen werden. In diesem Sinne stimmt der Anwendungsbereich der SRM-Verordnung mit dem Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013, welche die rechtliche Grundlage des "einheitlichen Aufsichtsmechanismus" aufweist, überein. Als teilnehmender Mitgliedstaat wird nach Art 2 Nr 1 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 derjenige Staat bezeichnet, dessen Währung der Euro ist, bzw einen Mitgliedstaat, dessen Währung nicht der Euro ist, sofern er eine enge Zusammenarbeit nach Maßgabe des Artikels 7 eingegangen ist. Mithin treffen die nationalen Abwicklungsbehörden weiterhin unmittelbare Abwicklungsmaßnahmen und nehmen ebenfalls das Bail-in-Instrument in Anspruch, wenn es sich nach Art 1 Abs 1 der Abwicklungsrichtlinie um Institute, Finanzinstitute, Finanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholdinggesellschaften und gemischte Holdinggesellschaften, die in der Union aber außerhalb der teilnehmenden Mitgliedstaaten niedergelassen sind, oder Mutterfinanzholdinggesellschaften, Unions-Mutterfinanzholdinggesellschaften, gemischte Mutterfinanzholdinggesellschaften in einem Mitgliedstaat, der keinen teilnehmenden Mitgliedstaat darbietet, oder um gemischte Unions-Mutterfinanzholdinggesellschaften handelt. Somit sollen die nationalen Abwicklungsbehörden, deren Abwicklungspraktiken durch die Abwicklungsrichtlinie gewissermaßen harmonisiert werden, die Leitlinien bezüglich des Bail-in-Prozesses auf der nationalen Ebene berücksichtigen, wenn sie als zuständige Behörden der Mitgliedstaaten, die kein teilnehmender Mitgliedstaat sind, unmittelbar Abwicklungsmaßnahmen treffen.

Nun setzen wir mit den genannten Leitlinien der EBA im Einzelnen auseinander.


Leitlinien zur Behandlung der Verbindlichkeiten im Bail-in-Prozess



In diesen Leitlinien ging die EBA auf die Beziehung zwischen der Abwicklungsrichtlinie(BRRD) und der Kapitaladäquanzverordnung(CRR) ein. Die CRR behandelt einige Kapitalinstrumente, die zu derselben Kapitalklasse gehören, unterschiedlich, anders gewendet hält sie einige Kapitalinstrumente nicht für Eigenmittel, obwohl sie die weiteren, im Kern ähnlichen Instrumente als Eigenkapital erachtet. Mit diesen Leitlinien bringt die EBA ins Licht, wie die nationalen Aufsichtsbehörden bei der Herabschreibung bzw Umwandlung der Verbindlichkeiten angesichts dieser Problematik vorgehen sollen. Die rechtliche Grundlage zum Erlass dieser Leitlinien bildet Art 48 der Abwicklungsrichtlinie, in dem  die Abfolge der Herabschreibung und Umwandlung festgesetzt wird. Am Anfang der Leitlinien weist die EBA darauf hin, dass bei der Erstellung der Leitlinien auf die allgemeinen Grundsätze der Abwicklung in Art 34 der Abwicklungsrichtlinie Rücksicht zu nehmen ist. Die Grundsätze bezüglich der Behandlung der Gläubiger sind in Art 34 Abs 1 lit a, lit b, lit f und lit g festgesetzt:

"a) Verluste werden zuerst von den Anteilseignern des in Abwicklung befindlichen Instituts getragen.

b) Nach den Anteilseignern tragen die Gläubiger des in Abwicklung befindlichen Instituts die Verluste in der Rangfolge der Forderungen im regulären Insolvenzverfahren, sofern in dieser Richtlinie nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist.

f) Gläubiger derselben Klasse werden — vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen dieser Richtlinie — in gleicher Weise behandelt.

g) Kein Gläubiger hat größere Verluste zu tragen, als er im Fall einer Liquidation des Instituts oder des Unternehmens im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe b, c oder d im Wege eines regulären Insolvenzverfahrens nach Maßgabe der Schutzbestimmungen der Artikel 73 bis 75 zu tragen gehabt hätte(das Prinzip "No Creditor Worse Off")."

In diesem Kontext hat die EBA zwei Leitregeln herauskristallisiert. Die erste Leitregel besagt, dass die Kapitalinstrumente, die sich in der gleichen Kapitalklasse befinden und in der Insolvenz im gleichen Rang stehen, unabhängig von ihren weiteren Eigenschaften und von den vertraglichen Klauseln über die Auslöseereignisse bei der Herabschreibung bzw Umwandlung gleichzubehandeln sind.

Die zweite Leitregel bringt zum Ausdruck, dass bei der Bestimmung der Abfolge und Menge der Herabschreibung bzw Umwandlung alle Kapitalinstrumente hinsichtlich der Geeignetheit als Eigenmittel unabhängig von der Tatsache, ob sie vollkommen oder teilweise von der Einbeziehung in Eigenmittel ausgenommen werden, gleichzubehandeln sind. 

Im Lichte dieser Leitregeln hat die EBA abgeklärt, wie die nationalen Aufsichtsbehörden bei der Inanspruchnahme des Bail-in-Instruments in Art 43 ff der Abwicklungsrichtlinie bzw bei der Ausübung der Befugnisse zur Herabschreibung bzw Umwandlung nach Art 59 ff der Abwicklungsrichtlinie mit den Auslöseereignissen betreffend die AT1-Instrumente und mit den Amortisierungen betreffend die T2-Instrumente umgehen sollen.


Auslöseereignisse: 



In Art 52 der CRR werden die Bedingungen aufgezählt, die fürs Vorliegen des zusätzlichen Kernkapitals erforderlich sind. Eine von diesen Bedingungen ist in Art 52 Abs 1 lit n folgendermaßen definiert:

"n) laut den für die Instrumente geltenden Bestimmungen muss bei Eintreten eines Auslöseereignisses der Kapitalbetrag der Instrumente dauerhaft oder vorübergehend herabgeschrieben oder die Instrumente in Instrumente des harten Kernkapitals umgewandelt werden."

Mithin soll eine vertragliche Klausel vorhanden sein, wonach im Zustandekommen von Auslöseereignissen das zusätzliche Kernkapital entweder herabgeschrieben werden oder ins harte Kapital umgewandelt werden soll. Wenn es keine solche Klausel gibt, dann kommen die Vorschriften der CRR in Betracht, die einen Bestandsschutz für Kapitalinstrumente gewähren. In diesem Sinne gilt das Kapitalinstrument, das nach den nationalen Umsetzungsmaßnahmen für Artikel 57 Buchstabe ca und Artikel 154 Absätze 8 und 9 der Richtlinie 2006/48/EG zu den ursprünglichen Eigenmitteln zählt, nach Art 484 Abs 4 CRR als Instrument des zusätzlichen Kernkapitals, auch wenn es keine vertragliche Klausel für Auslöseereignisse gibt. Allerdings besteht auch eine Beschränkung für den Bestandsschutz. Nach Art 486 Abs 3 CRR ist der Betrag der Posten nach Art 484 Abs 4 CRR auf den anwendbaren Prozentsatz beschränkt, multipliziert mit dem Ergebnis der Subtraktion der Beträge unter den Buchstaben c bis f von der Summe der Beträge unter den Buchstaben a und b.

Im Hinblick auf die Auslöseereignisse führt die EBA beide von oben genannten Leitregeln ins Treffen. Die zusätzlichen Kernkapitale, die sich nur darin unterscheiden, ob sie durch ein vertraglich festgesetztes Auslöseereignis oder aufgrund des Bestandsschutzes in der CRR herabgeschrieben bzw ins harte Kernkapital umgewandelt werden, sollen von der nationalen Abwicklungsbehörde entsprechend der ersten Leitregel gleichbehandelt werden. Außerdem soll das zusätzliche Kernkapital, das Art 486 Abs 3 CRR zufolge vom Bestandsschutz nicht erfasst ist, ebenfalls gegenüber den oben genannten zusätzlichen Kernkapitalen gleichbehandelt werden. Der Grund dafür ist die zweite Leitregel, wonach die Tatsache, ob die Kapitalinstrumente nach der CRR von der Einbeziehung in das Eigenmittel total bzw teilweise ausgenommen werden, von keiner Bedeutung ist.


Amortisierungen


Ein anderes Kapitalinstrument, das nach der CRR nicht als Eigenmittel angesehen wird, ist der Teil des Ergänzungskapitals, welcher nach Art 64 CRR während der letzten fünf Jahre der Laufzeit des Ergänzungskapitals amortisiert wird. Die Summe, die ins Eigenmittel einbezogen werden darf, wird nach Art 64 CRR folgendermaßen berechnet:

"(...)durch Multiplikation des Ergebnisses aus der Berechnung nach Buchstabe a mit dem unter Buchstabe b genannten Betrag ermittelt:
a)Nennbetrag der Instrumente oder nachrangigen Darlehen am ersten Tag der letzten Fünfjahresperiode der vertraglichen Laufzeit, geteilt durch die Anzahl der Kalendertage in dieser Periode;
b)Zahl der verbleibenden Kalendertage der vertraglichen Laufzeit der Instrumente oder nachrangigen Darlehen.

An dieser Stelle betont die EBA, dass die nationalen Abwicklungsbehörden in der Abwicklung angesichts der Amortisierungen wieder auf beide von oben genannten Leitregeln Rücksicht nehmen sollen. Im Hinblick auf die erste Leitregel bedeutet es, dass die Ergänzungskapitale unabhängig von ihrer Laufzeit gleichzubehandeln sind. Im Hinblick auf die zweite Leitregel bedeutet es, dass die Tatsache, dass das Ergänzungskapital nach der CRR aufgrund der Amortisierung teilweise ins Eigenmittel einbezogen wird, von keiner Bedeutung. Im Sinne der Abwicklungsrichtlinie soll auch das Ergänzungskapital, dessen Laufzeit weniger als 5 Jahre ist, bei der Herabschreibung bzw Umwandlung gemeinsam mit seinem amortisierten Teil berücksichtigt werden. 


Leitlinien bezüglich des Umwandlungsverhältnisses von Verbindlichkeiten zum Eigenkapital im Bail-in-Prozess



In diesen Leitlinien klärt die EBA die Frage ab, wie die nationalen Abwicklungsbehörden die Umwandlungsquoten ansetzen, wenn sie das Bail-in-Instrument in Anspruch nehmen bzw die Befugnisse zur Herabschreibung bzw Umwandlung ausüben. Die rechtliche Grundlage zum Erlass dieser Leitlinien bildet Art 50 der Abwicklungsrichtlinie, in dem der Satz für die Umwandlung von Verbindlichkeiten in Eigenkapital festgeschrieben wird. Im zweiten Unterabsatz des Abs 4 wird es besonders betont, dass die Leitlinien dazu dienen sollen, dass die Umwandlungsquoten eine angemessene Entschädigung für Gläubiger gewährleisten und die Priorität der vorrangigen Verbindlichkeiten nach dem geltenden Insolvenzrecht zum Ausdruck gebracht wird. Die Umwandlung von gewissen Verbindlichkeiten ins Eigenkapital sei deswegen bedeutsam, weil die Bank dadurch über das ausreichende Vermögen zur Absorbierung der Verluste verfügen und die Voraussetzungen ihrer aufsichtsrechtlichen Konzession weiterhin erfüllt. 

Am Anfang der Leitlinien merkt die EBA an, dass die nationalen Abwicklungsbehörden beim Ansatz von divergierenden Umwandlungsquoten in erster Linie das Prinzip "No Creditor Worse Off" in Art 34 Abs 1 lit g iVm Artt 73 ff der Abwicklungsrichtlinie in Betracht nehmen sollen. Die Bestimmung der Quoten erfolgt auf Basis vom Art 36 Abs 4 lit b ff der Abwicklungsrichtlinie, wonach zB die Sache, ob eine fundierte Entscheidung bezüglich des Umfangs der Umwandlung getroffen wird, von den Abwicklungsbehörden bewertet werden soll. Sie können unterschiedliche Umwandlungsquoten auch dann ansetzen, wenn die weiteren Grundsätze in Art 34 Abs 1 der Abwicklungsrichtlinie sie erfordern. Allerdings behält die EBA hierbei das Prinzip "No Creditor Worse Off" den weiteren Grundsätzen vor, dh die Umwandlungsquoten dürfen das Prinzip "No Creditor Worse Off" auf keinen Fall verletzen.   

In diesem Zusammenhang hat die EBA zwei Leitprinzipien herauskristallisiert.

"No Creditor Worse Off": Die nationalen Abwicklungsbehörden sollen zuerst sicherstellen, dass die Anteilseigner und Gläubiger durch die Umwandlungsquoten nicht in eine Lage versetzt werden, die schlechter als die Lage in einem nationalen Insolvenzverfahren wäre. Um diesen Vergleich vornehmen zu können, sollen die nationalen Abwicklungsbehörden zum einen den Umfang der Abwicklung iSd Art 36 Abs 4 lit b ff bewerten, zum anderen gemäß Art 36 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinie einschätzen, wie die einzelnen Klassen von Anteilseignern und Gläubigern behandelt würden, wenn das Institut oder das Unternehmen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b, c oder d im Wege eines regulären Insolvenzverfahrens liquidiert würde. Außerdem sollen die nationalen Abwicklungsbehörden auf die Eigentumsrechte iSd Charta der Grundrechte der Europäischen Union ausreichend Rücksicht nehmen.

Zweitens sollen die nationalen Abwicklungsbehörden auf die Gläubigerhierarchie achten, die, wie oben zitiert, in Art 34 Abs 1 lit a, b, f der Abwicklungsrichtlinie vorgeschrieben wird. Danach sollen zuerst die Anteilseigner und erst dann die Gläubiger in der Rangfolge der Forderungen im regulären Insolvenzverfahren Verluste tragen. Außerdem sollen die Gläubiger derselben Klasse in gleicher Weise behandelt werden. An diesem Punkt weist die EBA darauf hin, dass diese Hierarchie zu berücksichtigen ist, es sei denn sie mit den Eigentumsrechten iSd Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht mehr vereinbar ist.

Im Weiteren sind die allfälligen Konstellationen darzustellen, welche die EBA als Beispiel für die Anwendung der Leitprinzipien aufführte.


No Creditor Worse Off



Im Hinblick auf das erste Leitprinzip besagt die EBA vor allem, dass das erste Leitprinzip ohne die Anwendung der divergierenden Umwandlungsquoten eingehalten sein kann, wenn das total eingeschätzte Eigenkapital, das infolge der Umwandlung den Gläubigern zugerechnet wird, größer als die aggregierte Summe der Forderungen ist.

Wenn der total erwartete Wert des Eigenkapitals, das von Gläubigern erhalten wird, kleiner als die aggregierte Summe der Forderungen ist, dann ist die Anwendung der divergierenden Umwandlungsquoten erforderlich. In solchen Fällen sind die vorrangigen Gläubiger nicht benachteiligender zu behandeln, als die vorrangigen Gläubiger in einem nationalen Insolvenzverfahren. Außerdem sollen ihre Eigentumsrechte iSd Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht verletzt werden. Im Falle von der totalen Umwandlung bedeutet es, dass der total erwartete Wert des Eigenkapitals, das von Gläubigern erhalten wird, zumindest dem Wert der eingeschätzten Insolvenzquote gleichsteht. Im Falle von der partiellen Umwandlung soll das Eigenkapital, das von ihnen erhalten wird, dem Wert der eingeschätzten Insolvenzquote abzüglich ihrer übrig gebliebenen Forderungen entsprechen.



Gläubigerhierarchie



Wenn wir die Anwendungsbeispiele der EBA bezüglich der Gläubigerhierarchie veranschaulichen, müssen wir uns immer an dem Nettovermögenswert orientieren, damit wir den roten Faden nicht verlieren. Der Nettovermögenswert verrät uns insofern folgende Prinzipien:


1- Der Nettovermögenswert kann negativ sein. Mithin überwiegen die Verbindlichkeiten den Vermögenswert. Das war beispielsweise der Fall, als die Banco Popular aus Spanien abgewickelt wurde. Während der Wert ihrer Anteile 2.098.429.046 Euro war, variierte der Nettovermögenswert nach der vorläufigen Bewertung iSd Art 20 Abs 10 der SRM-VO zwischen -2.000.000.000 und  -8.200.000.000 Euro. Nach dem Prinzip, das wir bald im Rahmen der 3. Leitlinien veranschaulichen, dürfen die nationalen Abwicklungsbehörden beim negativen Nettovermögenswert die Umwandlung der berücksichtigungsfähigenVerbindlichkeiten nicht vornehmen. Der Gläubigerhierarchie zufolge soll man den Verlust zuerst auf die Anteilseigner überwälzen. Dies erfolgt nach 47 Abs 1 lit a der Abwicklungsrichtlinie durch die Löschung oder nach Art 48 Abs 1 lit a der Abwicklungsrichtlinie durch die Herabsetzung der Posten des harten Kernkapitals. Wenn das harte Kernkapital den Verlust nicht vollkommen absorbieren, nimmt man nach Art 48 Abs 1 lit b und c der Abwicklungsrichtlinie auch die Herabsetzung des Nennwerts von weiteren Klassen des Eigenmittels vor. Wenn das Eigenmittel den Verlust absorbiert, dann kommt eine weitere Aufgabe des Bail-in-Prozess in Betracht. Sie ist die Rekapitalisierung des Institutes. Die Rekapitalisierung ist nach Art 43 Abs 2 der Abwicklungsrichtlinie entweder für die weitere Erfüllung der Voraussetzungen einer Bankkonzession oder für die Übertragung auf ein Brückeninstitut bzw für die Unternehmensveräußerung erforderlich.

Wenn das harte Kernkapital im Rahmen der Rekapitalisierung wieder hergestellt, kommt es zu einer der Fragen, die die EBA anlässlich dieser Leitlinien abgeklärt hat. Zur Wiederherstellung des harten Kernkapitals sollen die unbesicherten nachrangigen Verbindlichkeiten nach Art 48 Abs 1 lit d der Abwicklungsrichlinie in Instrumente des harten Kernkapitals umgewandelt werden. Wenn sie nicht reichen, sollen der Abfolge in Art 48 der Abwicklungsrichtlinie zufolge auch unbesicherte nicht-nachrangige Verbindlichkeiten zur Umwandlung ins harte Kernkapital in Anspruch genommen werden. Wenn beide Klasse gleichzeitig umgewandelt werden, kann eine undifferenzierte Umwandlungsquote gegen die Gläubigerhierarchie verstoßen. Denn der Wert der Anteile, welche der Gläubiger von unbesicherten nicht-nachrangigen Verbindlichkeiten erhält, kann weniger als der Wert ihrer Forderungen im Vorfeld der Abwicklung betragen. Und der Gläubiger von unbesicherten nachrangigen Verbindlichkeiten werden auch Anteile erhalten, obwohl sie im nationalen Insolvenzverfahren bezüglich ihrer Forderungen möglicherweise keine Zahlung erhalten würden. Die Leitlinien besagen insofern, dass die Umwandlungsquoten für die vorrangigen Gläubiger so gestaltet werden, dass das von ihnen erhaltene Eigenkapital zumindest dem Wert ihrer ursprünglichen Forderungen entsprechen. Zu diesem Zweck sollen die Umwandlungsquote für die nachrangigen unbesicherten Verbindlichkeiten von den nationalen Abwicklungsbehörden bis auf Null gesenkt werden.  

2- Der Nettovermögenswert  kann positiv sein. Da die Voraussetzungen für eine Abwicklung gemäß Art 32 Abs 1 iVm Abs 4 der Abwicklungsrichtlinie nicht nur im negativen Nettovermögenswert bestehen, können die nationalen Abwicklungsbehörden auch im Vorliegen der anderen Abwicklungsvoraussetzungen vom Bail-in-Instrument Gebrauch machen. In solchen Fällen dürfen die nationalen Abwicklungsbehörden Anteile oder weitere Eigentumstitel teilweise löschen, Anteile oder weitere Eigentumstitel durch die Umwandlung von anderen Kapitalinstrumenten verwässern oder diese Maßnahmen kombinieren. Wenn die Verwässerung zur Anwendung gebracht würde, wäre es, wie in den Leitlinien ausgeführt, unvermeidbar, dass die ursprünglichen Anteilseigner einige Werte weiterhin behalten. Wenn der Wert der Anteile, welche die Gläubiger durch die Umwandlung erhalten, und der Wert ihrer restlichen Forderungen den Wert ihrer gesamten ursprünglichen Forderungen unterschreiten, würde dies auch die Gläubigerhierarchie verletzen. Denn in einem nationalen Insolvenzverfahren würden die herkömmlichen Anteilseigner den Verlust tragen, der aufgrund der Umwandlung auf Gläubiger überwälzt wurde. Deshalb sollen die bestehenden Anteile oder andere Eigentumstitel durch eine hohe Umwandlungsquote "erheblich" iSd Art 47 Abs 1 Unterabsatz 2 der Abwicklungsrichtlinie verwässert werden, so dass die Verluste eher bei Anteilseignern bleiben und die Gläubiger in Anbetracht der gesamten Summe ihrer Anteile und restlichen Forderungen nicht schlechter gestellt, als die Gläubiger in einem nationalen Insolvenzverfahren.


Leitlinien zur Behandlung von Anteilseignern im Bail-in-Prozes.



Mit diesen Leitlinien schafft die EBA die Klarheit darüber, welche von in Art 47 Abs 1der Abwicklungsrichtlinie aufgezählten Aktionen die nationalen Abwicklungsbehörden einleiten sollen, wenn es bei der Inanspruchnahme des bail-in-Instruments oder bei der Ausübung der Befugnisse betreffend die Herabschreibung bzw die Umwandlung zur Behandlung der Anteilseigner kommt. Diese Aktionen sind die Löschung der bestehenden Anteile bzw anderer Eigentumstitel, die erhebliche Verwässerung der bestehenden Anteile bzw anderer Eigentumstitel durch die Umwandlung von Verbindlichkeiten ins harten Kernkapital oder eine Kombination der vorgenannten Aktionen.

Die rechtliche Grundlage zum Erlass dieser Leitlinien bildet Art 47 der Abwicklungsrichtlinie, in dem die Behandlung der Anteilseigner bei Anwendung des Bail-in-Instruments oder bei Herabschreibung oder Umwandlung von Kapitalinstrumenten geregelt wird. Art 47 Abs 6 der Richtlinie fordert insofern die EBA auf, zu erläutern, welche Maßnahme, wann von den nationalen Abwicklungsbehörden als angemessen betrachtet werden kann. Bei der Erstellung von Leitlinien über die Angemessenheit der Aktionen sollte sich die EBA an der nach Art 36 Abs 4 der Abwicklungsrichtlinien von den Abwicklungsbehörden durchgeführten Bewertung und an der nach Art 36 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinie von den Abwicklungsbehörden vorgenommenen Einschätzung orientieren. Die Bewertung nach Art 36 Abs 4 der Abwicklungsrichtlinie gibt insofern sämtliche Verluste in Bezug auf Vermögenswerte des Instituts oder des Unternehmens im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b, c oder d zum Zeitpunkt der Anwendung der Abwicklungsinstrumente oder der Ausübung der Befugnis zur Herabschreibung oder Umwandlung von relevanten Kapitalinstrumenten  und den Umfang der Löschung oder der Verwässerung von Anteilen oder anderen Eigentumstiteln und  den Umfang der Herabschreibung oder Umwandlung der relevanten Kapitalinstrumente zu verstehen. Die Einschätzung nach Art 36 Abs 8 lässt wiederum erkennen, wie die einzelnen Klassen von Anteilseignern und Gläubigern im nationalen Insolvenzverfahren behandelt würden.

Aus der Bewertung nach Art 36 Abs 4 und aus der Einschätzung nach Art 34 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinien ergeben sich zwei Nettovermögenswerte. Die EBA hat die Angemessenheit der Aktionen in Art 47 Abs 1 danach beurteilt, ob diese Nettovermögenswerte miteinander im Einklang stehen oder sich voneinander unterscheiden.

In diesem Sinne sind die Anteile bzw andere Eigentumstitel vollkommen zu löschen bzw zu übertragen, wenn sich der Nettovermögenswert sowohl nach der Bewertung als auch nach der Einschätzung als negativ erweist. Eine Aktion wie partielle Löschung und partielle Umwandlung würde die Anteilseigner von der Verlusttragung einigermaßen abhalten, was die Gläubigerhierarchie verletzen würde.

Wenn aber sowohl aus der Bewertung als auch aus der Einschätzung ein positiver Nettovermögenswert resultieren würde, dann wäre eine partielle Löschung bzw Übertragung der Anteile bzw anderer Eigentumstitel und partielle Umwandlung der Verbindlichkeiten angemessen. Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Anteilseigner zumindest den Nettovermögenswert iSd Einschätzung nach Art 36 Abs 8 erhalten. Sonst würde die Aktion gegen das Prinzip "No Creditor Worse Off" in Art 34 Abs 1 lit g der Abwicklungsrichtlinie verstoßen.

Falls der Nettovermögenswert nach der Bewertung postiv und der Nettovermögenswert nach der Einschätzung null bzw negativ ist, dann ist von zahlreichen Auswahlmöglichkeiten Rede. Die vorhandenen Anteile bzw andere Eigentumstitel dürfen vollkommen bzw teilweise gelöscht bzw übertragen werden oder die Verbindlichkeiten ins harte Kernkapital umgewandelt werden. Die EBA betont insofern, dass die nationalen Abwicklungsbehörden insbesondere beim Ansetzen von Umwandlungsquoten sorgfältig abwägen sollen, ob die Quote mit den Prinzipen und Zielsetzungen der Abwicklungsrichtlinie vereinbar ist. Eine niedrige Umwandlungsquote lässt sich rechtfertigen, wenn der Nettovermögenswert nach der Einschätzung iSd Art 36 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinie null ist. Denn die Einschätzung nach Art 6 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinie deutet darauf an, dass die Anteilseigner im regulären Insolvenzverfahren zumindest ihren Anteil am harten Kernkapital zurückbekommen könnten. Eine erhebliche Verwässerung durch die Umwandlung könnte das Prinzip "No Creditor Worse Off" verletzen. Wenn der Nettovermögenswert nach der Einschätzung iSd Art 36 Abs 8 der Abwicklungsrichtlinie negativ ist, dann würde eine niedrige Umwandlungsquote ganz umgekehrt die Gläubiger benachteiligen. Denn die Einschätzung deutet diesmal darauf an, dass die Anteilseigner im regulären Insolvenzverfahren ihren Anteil am harten Kernkapital nur teilweise bzw überhaupt nicht erhalten könnten. Wenn die Anteile durch die Umwandlungsquote nicht erheblich verwässert würden, würde der Verlust der Anteilseigner auf die Gläubiger überwälzt, was die Gläubigerhierarchie verletzen würde.

In diesen Leitlinien ging die EBA zuletzt auf die Frage ein, welche anderen Faktoren als der Nettovermögenswert die Behandlung der Anteilseigner beeinflussen können und wie die nationalen Abwicklungsbehörden in solchen Situationen vorgehen sollen. Wenn die nationalen Abwicklungsbehörden mehrere Optionen bezüglich der Bewertung bzw der Verwässerung besitzen, sollen sie sich für diejenige entscheiden, welche die Abwicklungsziele in Art 31 der Abwicklungsrichtlinie am besten verwirklichen würde. In diesem Zusammenhang führte die EBA einige Fallkonstellationen als Beispiel an. Wenn manche Anteile spezielle Stimmrechte aufweisen, sieht die EBA die Löschung dieser Anteile als angemessener als die Übertragung von denen an. Wenn es Anteile gibt, die nicht als hartes Kernkapital qualifiziert werden können(zB Vorzugsaktien, die als zusätzliches Kernkapital qualifiziert werden.), wäre ihre Löschung nach der EBA zutreffender als ihre Übertragung. Die nationalen Abwicklungsbehörden können die Rechtform einer im Vorfeld der Abwicklung mutualisierten Gesellschaft beim Bail-in-Prozess nach Art 4 Abs 4 der Abwicklungsrichtlinie ändern und gegebenenfalls parallel zu dieser Änderung die Löschung der Eigentumstitel vornehmen. Schließlich ist die Übertragung der Aktien angemmessener als deren Löschung, wenn das Unternehmen börsennotiert ist. Somit würden die Notierung des Unternehmens und die Unternehmensbewertung am Kapitalmarkt nicht unterbrochen.


Schlussbetrachtung



Die Leitlinien klären die unterschiedlichen Fragen ab, denen die nationalen Abwicklungsbehörden beim Bail-in-Prozess begegnen können. Im Fall der Banco Popular aus Spanien erschienen die Pflichten der nationalen Abwicklungsbehörde bezüglich der Umsetzung des Abwicklungskonzepts relativ unkomplex. Denn ihre Aufgabe bestand in der Löschung der Anteile, der Löschung des umgewandelten zusätzlichen Kernkapitals und der Übertragung des umgewndelten Ergänzungskapital auf der erwerbenden Unternehmen zum Nominalwert von 1 Euro je Aktie. In Hinkunft ist auf die Fälle zu stoßen, in denen es Kapitalinstrumente gibt, die nach der CRR nicht zum Eigenmittel zählen. Des Weiteren können Szenarien zustande kommen, in denen weitere Finanzinstrumente, wie unbesicherte nachrangige bzw unbesicherte nicht-nachrangige Verbindlichkeiten, ins Bail-in einzubeziehen sind oder die Instrumente nur teilweise vom Bail-in getroffen werden bzw die Bail-in-Instrumente, die auf diese Kapitalinstrumente bzw Finanzinstrumente angewendet werden, miteinander kombiniert werden. Wiederum sind die Fälle nachvollziehbar, in denen der Nettovermögenswert nach der Bewertung im Rahmen der Abwicklung und der enstprechend den nationalen Insolvenzregeln eingeschätzte Nettovermögenswert voneinander divergieren, was zur unterschiedlichen Behandlungsmöglichkeiten hinsichtlich der Anteilseigner zur Folge hätte. 

Die EBA antwortete auf diese Fragen mit den oben dargelegten Leitlinien. Dabei nimmt sie insbesondere auf die Prinzipien wie die Gläubigerhierarchie, No Creditor Worse Off, Gleichbehandlung der Gläubiger, die im gleichen Rang stehen, und auf die Zielsetzungen der Abwicklungsrichtlinie. Dei Leitlinien, welche die nationalen Abwicklungsbehörden in ihre Abwicklungspraktiken umsetzen sollen, werden künftig ihre Wirkung entfalten und auch zur Harmonisierung der nationalen Rechtsrahmen beitragen. 


Samstag, 22. Juli 2017

Single Resolution Mechanism in Aktion. Erste Entscheidungen des Abwicklungsausschusses betreffend Banco Popular aus Spanien, Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca aus Italien.

Ein Überblick über den Bankenabwicklungsmechanismus



Die Bankenunion bildet den schwierigsten Schritt bei der Vereinheitlichung der mitgliedsstaatlichen Rechtsrahmen. Denn die bankrechtlichen Vorschriften der Mitgliedsstaaten sind stark von den regionalen Besonderheiten ausgeprägt. Dennoch wurden in letzter Zeit einige Maßnahmen zur Angleichung der nationalen Rechtsrahmen in Gang gebracht. Sie sind bekannt als einheitlicher Aufsichtsmechanismus und einheitlicher Abwicklungsmechanismus. Im Rahmen des Bankenabwicklungsmechanismus kommen insofern die Bankenabwicklungsrichtlinie (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) und die Verordnung zum einheitlichen Abwicklungsmechanismus (Single Resolution Mechanismus Regulation, SRMR) in Betracht.

Die Bankenabwicklungsrichtlinie zielt auf die Harmonisierung der Verfahren für die Abwicklung von Instituten ab. Solche Verfahren dienen nach der Richtlinie zur Verhinderung einer Insolvenz bzw zur Minimierung der negativen Auswirkungen, falls eine Insolvenz bereits eingetreten ist. Die Richtlinie entwickelt einen Mechanismus, der im Unterschied zu dem herkömmlichen Insolvenzverfahren eine immer ausreichend rasche Intervention, den Fortbestand der kritischen Funktionen von Instituten und die Wahrung der Finanstabilität sicherstellt. Eine der wichtigsten Aussagen ist wiederum, dass die Richtlinie die Bail-Out-Verfahren vermindert, nämlich zwecks der Rettung der Instituten den Rückgriff auf das Geld der Steuerzahler so gering wie möglich hält. In diesem Zusammenhang sieht die Richtlinie vor, dass die Verluste zunächst von den Anteilseignern und erst danach von den Gläubigern getragen werden, unter der Voraussetzung, dass kein Gläubiger größere Verluste trägt als er im Fall einer Liquidation des Instituts im Wege eines regulären Insolvenzverfahrens im Einklang mit dem in dieser Richtlinie festgelegten Grundsatz „keine Schlechterstellung von Gläubigern“ zu tragen gehabt hätte.

Die Bankenabwicklungsrichtlinie trägt zur Harmonisierung von Vorschriften zur Abwicklung von Instituten bei, jedoch war sie allein nicht ausreichend. Denn die Richtlinie sieht zwar für die nationalen Aufsichtsbehörden dieselben Abwicklungsinstrumente und Abwicklungsbefugnisse vor, aber gewährt sie ihnen dabei einen gewissen Entscheidungsspielraum. Zur Egänzung der Richtlinie wird die Verordnung zum einheitlichen Abwicklungsmechanismus erlassen (SRM-V). Der Erlass dieser Verordnung ist dadurch begründet, dass die Regulierungs- und Vermittlungsaufgaben, die durch die Bankenabwicklungsrichtlinie auf die Europäische Bankenaufsichtsbehörde übertragen wurden, verhindern nicht vollständig, dass die Mitgliedstaaten hinsichtlich der Abwicklung grenzüberschreitender Gruppen getrennte und potenziell inkohärente Entscheidungen treffen, die sich auf die Abwicklungskosten insgesamt auswirken können. Da sie zudem nationale Finanzierungsmechanismen vorsieht, schränkt sie die Abhängigkeit der Banken von der Unterstützung aus nationalen Haushaltsmitteln nicht genügend ein und schließt nicht völlig aus, dass die Mitgliedstaaten unterschiedliche Ansätze für die Inanspruchnahme der Finanzierungsmechanismen verfolgen. Zur einheitlichen Anwendung der Abwicklungsregelung in den Mitgliedstaaten wird durch diese Verordnung den Abwicklungsausschuss (Single Resolution Board, SRB) eingerichtet. Dem Abwicklungsausschuss werden insofern einige Aufgaben beigemessen. Sie sind die Erstellung der Abwicklungspläne gemäß Art 8 ff SRM-VO, Maßnahmen zur Frühintervention gemäß Art 13 SRM-VO, Abwicklungsmaßnahmen gemäß Art 14 ff SRM-VO, die Herabschreibung und Umwandlung von Kapitalinstrumenten gemäß Art 21 SRM-VO. Die Instrumente, die im Abwicklungsverfahren in Anspruch genommen werden, werden in Art 22 Abs 2 aufgezählt. Sie sind die Unternehmensveräußerung, das Brückeninstitut, die Ausgliederung von Vermögenswerten und das Bail-in-Instrument.

Neben diesen Aufgaben wird dem Abwicklungsausschuss der einheitliche Abwicklungsfond (Single Resolution Fund, SRF) zur Verfügung gestellt, der von den Banken finanziert wird. Der Zweck dieses Fonds wird in Art 67 Abs 2 SRM-VO verdeutlicht, wonach der Ausschuss sich des Fonds ausschließlich zu dem Zweck, die effiziente Anwendung der Abwicklungsinstrumente und die effiziente Ausübung der Abwicklungsbefugnisse, die in Teil II Titel I genannt sind, sicherzustellen, und gemäß den in den Artikeln 14 und 15 genannten Abwicklungszielen und -grundsätzen bedienen soll. Auf die Frage, wann die Inanspruchnahme des Fonds erforderlich, ist in Art 76 Abs 1 geantwortet. Danach ist der Rückgriff auf den Fond gerechtfertigt, wenn es zur Besicherung der Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten des in Abwicklung befindlichen Instituts, seiner Tochterunternehmen, eines Brückeninstituts oder einer für die Vermögensverwaltung gegründeten Zweckgesellschaft, zur Gewährung von Darlehen an das in Abwicklung befindliche Institut, seine Tochterunternehmen, ein Brückeninstitut oder eine für die Vermögensverwaltung gegründete Zweckgesellschaft, zum Erwerb von Vermögenswerten des in Abwicklung befindlichen Instituts, zur Bereitstellung von Kapital für ein Brückeninstitut und eine für die Vermögensverwaltung gegründete Zweckgesellschaft, zu Entschädigungszahlungen an Anteilseigner oder Gläubiger, zu Beitragsleistungen an das in Abwicklung befindliche Institut anstelle der Herabschreibung oder Umwandlung der Verbindlichkeiten bestimmter Gläubiger oder zu einer beliebigen Kombination der genannten Maßnahmen kommt. 

In der jüngeren Vergangenheit haben drei Sachverhalte der Europäischen Union die Gelegenheit gegeben, den Bankenabwicklungsmechanismus zu testen. Einer von denen bezieht sich auf Banco Popular aus Spanien und die anderen beziehen sich auf Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca. Im Folgenden möchte ich von den diesbezüglichen Entscheidungen des Abwicklungsausschusses berichten. 
 

Die Entscheidung des Abwicklungsausschusses betreffend Banco Popular 



Der Abwicklungsausschuss hat geprüft, ob er ein Abwicklungskonzept iSd Art 18 Abs 6 SRM-VO festlegen soll. Für die Aufstellung eines Abwicklungskonzepts sollen insofern gemäß Art 18 Abs 1 Unterabsatz 1 drei Voraussetzungen vorliegen: 1- Ausfall oder Ausfallwahrscheinlichkeit 2- Keine Erfolgsaussicht bezüglich der alternativen Maßnahmen des privaten Sektors 3- Das Vorliegen des öffentlichen Interesses an der öffentlichen Maßnahme. 

Wie es im Abwicklungsverfahren gemäß Art 18 Abs 1 Unterabsatz 3 SRM-VO vorgesehen wird, ist die Europäische Zentralbank am 07.06.2017 zur Einschätzung gelangt, dass Banco Popular als ausfallend oder wahrscheinlich ausfallend iSd Art 18 Abs 4 SRM-VO zu betrachten ist. Sie begründete ihre Einschätzung dadurch, dass die Bank aufgrund der verschlechterten Liquiditätssituation ihre in näherer Zukunft fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht begleichen wird. Sie teilte diese Einschätzung der Kommission und dem Ausschuss mit. Diese Situation rechtfertigt gemäß Art 18 Abs 4 Unterabsatz 1 lit c SRM-VO die Annahme des Abwicklungsausschusses, dass Banco Popular als ausfallend oder wahrscheinlich ausfallend iSd Art 18 Abs 4 SRM-VO zu betrachten ist.

Zweitens ist der Ausschuss zum Ergebnis gelangt, dass eine alternative Maßnahme des privaten Sektors iSd Art 18 Abs 1 Unterabsatz 1 lit b SRM-VO keinen Erfolgsaussicht innerhalb eines vernünftigen Zeitraums bietet. Er hat es damit begründet, dass der Prozess des privaten Verkaufs, welcher von der Bank eingeleitet wird, zu keinem positiven Ausgang führte. Im Vorhandsein der Schwierigkeiten, wie des unwahrscheinlichen Aufbieten von ausreichenden zusätzlichen Liquidität in dem vorgesehenen Zeitraum, hat der Ausschuss festgestellt, dass die zweite Voraussetzung auch gegeben ist.

Drittens hat der Ausschuss auch das Vorliegen des öffentlichen Interesses bejaht. Dabei hat er auf die Abwicklungsziele in Art 14 SRM-VO hingewiesen. Insofern ist der Ausschuss davon überzeugt, dass die Bank kritische Funktionen übernimmt, die weiterhin aufrechterhalten werden sollen. Zu diesen Funktionen zählen die Entgegennahme von Geldern aus privaten Haushalten und nichtfinanziellen KMUs und Darlehen an KMUs und Zahlungsdienste. Des Weiteren geht der Ausschuss davon aus, dass durch die Abwicklung die erheblichen negativen Auswirkungen auf die Finanzstabilität vermieden werden kann. Schließlich stellt der Ausschuss beim Ermessen, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, auf Art 18 Abs 5 SRM-VO ab, wonach eine Abwicklungsmaßnahme im öffentlichen Interesse liegend zu betrachten ist, wenn sie für das Erreichen eines oder mehrerer der in Artikel 14 genannten Abwicklungsziele notwendig und mit Blick auf diese Ziele verhältnismäßig ist und wenn dies bei einer Liquidation des Unternehmens im Wege eines regulären Insolvenzverfahrens nicht im selben Umfang der Fall wäre.

Da alle drei Voraussetzungen gegeben sind, hat der Ausschuss am 07.06.2017 ein Abwicklungskonzept aufgestellt. Nach Art 18 Abs 6 SRM-VO soll im Abwciklungskonzept folgende Punkte gefasst werden: 1- Die Entscheidung, dass das Unternehmen abgewickelt wird. 2- Die Abwicklungsinstrumente 3- Die Frage, ob der Fond in Anspruch genommen wird. Nachdem der Ausschuss entprechend dem Art 20 SRM-VO sichergestellt hat, dass eine faire, vorsichtige und realistische Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten eines Unternehmens im Sinne des Artikels 2 durch eine von staatlichen Stellen — einschließlich des Ausschusses und der nationalen Abwicklungsbehörde -und dem betroffenen Unternehmen unabhängige Person vorgenommen wird, setzte er die maßgeblichen Abwicklungsinstrumente fest, was der wichtigste Teil der Entscheidung ausmacht.

In diesem Kontext hat sich der Ausschuss für die Unternehmensveräußerung iSd Art 24 SRM-VO entschieden. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass Banco Popular an Banco Santander S.A. übertragen wird. Zusätzlich zu diesem Abwicklungsinstrument hat sich der Ausschuss dazu entschlossen, dass er im Vorfeld der Veräußerung die Befugnis zur Herabschreibung und Umwandlung von Kapitalinstrumenten iSd Art 21 SRM-VO ausüben wird. Das bedeutet, dass der Net Asset Value der Bank negativ ist, nämlich die gesamten Schulden den gesamten Vermögenswert übertreffen und der Nennbetrag von Kapitalinstrumenten proportional zu den Verlusten herabgeschrieben werden soll. Dadurch wird ein Ziel des Bankenabwicklungsmechanismus, wonach die Verluste von Anteilseignern getragen und nach Steuergeldern nicht gegriffen werden sollen, erreicht. In diesem Zusammenhang wurden der Nennwert des harten Kernkapitals(Common Equity Tier 1) und der zusätzlichen Kernkapitalinstrumenten(Additional Tier: AT 1) herabgeschrieben. Außerdem wurden die Tier 2-Instrumente ins Kernkapital umgewandelt, welche zum Preis von 1 Euro auf Banco Santander S.A. übertragen wurden.


Die Entscheidung des Abwicklungsausschusses betreffend Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca



Diesen zwei venezianischen Banken ließ der staatliche Rettungsfond bereits im Jahre 2016 3,5 Milliarden Euro zufließen. Allerdings war es nicht ausreichend und die Banken haben erneut einen Finanzierungsbedarf in Höhe von 6 Milliarden Euro mitgeteilt. Mit einem Beschluss vom 23.06.2017 hat die Europäische Zentralbank festgestellt, dass Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca
als ausfallend oder wahrscheinlich ausfallend iSd Art 18 Abs 4 SRM-VO zu betrachten sind. Danach kam es wieder zur Frage, ob der Abwicklungsausschuss Abwicklungsbefugnisse iSd SRM-VO ausüben wird.

An demselben Tag, an dem die Europäische Zentralbank ihren Beschluss gefasst hat, hat der Ausschuss geprüft, ob er ein Abwicklungskonzept erstellen soll. Zu diesem Zweck hat er das Vorliegen der oben genannten drei Voraussetzungen kontrolliert.

Den Ausfall bzw die Wahrscheinlichkeit des Ausfalls der Banken iSd Art 18 Abs 1 Unterabsatz 1 lit a SRM-VO hat der Ausschuss bejaht. Er stellt dabei auf Art 18 Abs 4 Unterabsatz 1 lit a SRM-VO ab, wonach der Entzug der Zulassung durch die EZB gerechtfertigt wird, wenn das Unternehmmen gegen die an eine dauerhafte Zulassung geknüpften Anforderungen verstoßt. Der Ausschuss hat aus seiner Abhandlung abgeleitet, dass die Banken aufgrund ihres Kapitalbedarfs die Voraussetzungen ihrer Zulassungen nicht mehr erfüllen, so dass sie als ausfallend oder wahrscheinlich ausfallend zu betrachten sind.

Zweitens ist der Ausschuss zum Ergebnis gelangt, dass eine alternative Maßnahme des privaten Sektors iSd Art 18 Abs 1 Unterabsatz 1 lit b SRM-VO keine Erfolgsaussicht innerhalb eines vernünftigen Zeitraums bietet. Die Gründe, welche dem Ausschuss diese Schlussfolgerung zulassen, sind die Unfähigkeit der Banken zur Aufnahme vom zusätzlichen privaten Kapital, die Unvollkommenheit des Business-Plans und der Mangel an der Plusibilität des Business-Plans sowie die Unwirksamkeit der Ausübung von Befugnissen zur Herabschreibung und Umwandlung von Kapitalinstrumenten.

Im Unterschied zu dem Fall von Banco Popular ging der Ausschuss bezüglich der dritten Voraussetzung davon aus, dass die Ausübung der Abwicklungsbefugnisse angesichts der besonderen Charakter der Banken und deren speziellen ekonomischen und finanziellen Situation nicht im öffentlichen Interesse iSd Art 18 Abs 1 Unterabsatz 1 lit c SRM-VO liegt. Zur Begründung dieser Schlussfolgerung führte er aus: (1) Deren Tätigkeiten, wie Entgegennahme von Geldern, Darlehen, Zahlungsdienste, weisen kein kritisches Ausmaß auf(deren Anteil an Einlegen in Italien beträgt zB nur 2 %.). Die Banken können in ihren Tätigkeitsbereichen durch andere Instituten auf akzeptable Weise und innerhalb eines vernünftigen Zeitraums ersetzt werden. (2) Aus dem Scheitern der Banken resultiert keine negative Auswirkung auf die Finanzstabilität. Mit der Betonung, dass die finanzielle und operationelle Verbindung der Banken zu anderen Instituten gering ausfällt, weist der Ausschuss meines Erachtens auf den Interbankenmarkt hin. Die Stabilität des Interbankenmarkts ist von zentraler Bedeutung, weil die Banken an diesem Markt im Wege von kurzfristigen Kreditvergaben bzw -aufnahmen einander mit der Liquidität versorgen. Wie es in der Finanzkrise in Erfahrung gebracht wurde, kann der Vertrauenverlust der Teilnehmer des Interbankenmarkts zum Kollaps des gesamten Sektors führen. Der Ausschuss misst insofern Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca das Potenzial nicht bei, das Vertrauen der Marktteilnehmer zu erschüttern. (3) Zuletzt spricht der Ausschuss dafür, dass das nationale Insolvenzverfahren auch in der Lage ist, das Ziel des Abwicklungsmechanismus zu verwirklichen. Denn das nationale Insolvenzverfahren gewährleistet auch gewissermaßen Schutz für Einleger, Investoren, Kunden und Klienten. 

Daraufhin hat Italien der EU-Kommission am 24.06.2017 mitgeteilt, dass den Banken für deren Liquidation staatliche Beihilfen gewährt werden. Das Maßnahmenpaket bestand insofern aus Cash-Zuschüssen in Höhe von rund 4,785 Milliarden Euro und aus staatlichen Garantien in Höhe von höchstens rund 12 Milliarden Euro. Die EU-Kommission hat am 25.06.2017 nach den EU-Beihilfevorschriften diese Maßnahmen zur Erleichterung der Abwicklung von Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca nach nationalem Insolvenzrecht genehmigt.


Schlussbetrachtung



Aus den Entscheidungen des Abwicklungsausschusses resultiert es, dass insbesondere die Frage, ob die Ausübung der Abwicklungsbefugnisse im öffentlichen Interesse liegt, von zentraler Bedeutung ist. Hinsichtlich des Vorliegens des öffenlichen Interesses hebt der Ausschuss vor allem zwei Aspekte hervor: 1- Der Anteil der Instituten an den Bankgeschäften. Wenn ihr Anteil durch andere Institute leicht ersetzbar ist, ist von keinem öffentlichen Interesse Rede. 2- Die Position der Instituten am Interbankenmarkt. Wenn ihr Scheitern keinen Vertrauenverlust am Interbankenmarkt auslöst, nämich wenn sich das Scheitern auf die Finanzstabilität nicht negativ auswirkt, dann liegt kein öffentliches Interesse vor.

Der Sachverhalt "Banco Popular" stellt insofern das erste Beispiel für die Inanspruchnahme der Abwicklungsinstrumente seitens des Abwicklungsausschusses dar. Er hat sich für die Veräußerung der Bank entschieden. Um den Bedingungen der erwerbenden Bank zu begegnen, wurden der Veräußerung die Herabschreibung und Umwandlung von Kapitalinstrumenten vorgeschaltet. Dies erfolgte freilich zu Lasten von Anteilseignern. Somit wurde vom Abwicklungsausschuss das Versprechen des Abwicklungsmechanismus gehalten, nämlich schied der Rückgriff auf die Steuergelder aus.

Hierbei haben wir überwiegend die Funktion des Abwicklungsausschusses behandelt. Allerdings ist auch die Vorgehensweise von Italien beim Insolvenzverfahren von Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca merkwürdig. Italien gerät insofern in Kritik, weil sich der Staat bei der Liquidation der Banken für die staatlichen Beihilfen entschieden. Da die Bankenabwicklungsrichtlinie für die nationalen Abwicklungsbehörden das Abwicklungsinstrument "Bail-in" vorgesehen hat, welches den Rückgriff auf die Steuergelder so gering wie möglich zu halten abzielt, sehen einige Mitgliedstaaten den Handel von Italien als eine Verletzung der europäischen Integration im Bankensektor. Die Inanspruchnahme von staatlichen Beihilfen birgt in sich ebenfalls die Gefahr von Moral Hazard. Wir werden sehen, wie die nationalen Abwicklungsbehörden in Hinkunft vorgehen, wenn der Abwicklungsausschuss die Maßnahmen auf der Europäischen Ebene wie in Fällen von Banca Popolare di Vicenza und Veneto Banca nicht erforderlich findet.  

 

Mittwoch, 5. Juli 2017

Crowdinvesting, ein Vergleich zwischen Deutschland und Österreich. Teil III

Internet-Dienstleistungsplattform/Betreiber der Internetplattform



Rechtslage in Deutschland



In Deutschland erfolgt die Schwarmfinanzierung nur über eine Internet-Dienstleistungsplattform, die ihren Dienst entweder in Wege der Anlageberatung oder der Anlagevermittlung ausführen. Am Kleinanlagerschutzgesetz wurde insbesondere es kritisiert, dass der Gesetzgeber die Chance verpasst hat, die Verhaltenspflichten für die Internet-Dienstleistungsplattformen zu regeln. Die einzige Pflicht, die mit dem Kleinanlegerschutzgesetz den Dienstleistungsplattformen auferlegt wurde, ist ja uns bereits vom II. Teil bekannt. Sie sollen nach § 2a Abs 3 VermAnlG prüfen, ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von einem Anleger erworben werden können, die Zeichnungsgrenze überschritten hat. Das bedeutet freilich nicht, dass diese Plattformen völlig ungeregelt geblieben sind. In diesem Zusammenhang kommen die Vorschriften in Betracht, welche Konzessionspflichten für die Dienstleistungsplattformen begründen können bzw den Plattformen Verhaltenspflichten auferlegen können. Zuallererst ist von den Konzessionspflichten iSd KWG Rede. Da die Tätigkeit der Plattformen auf die Anlagevermittlung und Anlageberatung beschränkt sein sollen, rücken die Anlagevermittlung iSd § 1 Abs 1a Z 1 KWG, Anlageberatung iSd § 1 Abs 1a Z 1a KWG in den Vordergrund.

Unter der Anlagevermittlung versteht man die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, wobei es unerheblich ist, ob die Vermittlung für den Anbieter von Anlagen oder für den Anleger erfolgt(Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG-Kommentar3 § 1 KWG Rz 122.). In der Crowdinvesting führt die Dienstleistungsplattform typischerweise eine Vermittlung für die Emittenten von Vermögensanlagen aus. Denn das Zuverfügungsstellen eines EDV-Handelssystems zur Überbringung von Willenserklärungen der Inserenten an die Unterstützer und umgekehrt ist eine Anlagevermittlung(Nietsch/Eberle, DB 2014, 1788 (1790)). Die Vermittlung von Vermögensanlagen ist eine Anlagevermittlung iSd § 1 Abs 1a Z 1 KWG, weil sie als Finanzinstrumente iSd § 1 Abs 11 Z 2 KWG unter den Anwendungsbereich des § 1 Abs 1a Z 1 KWG fallen. Jedoch sind die Internet-Dienstleistungsplattformen von dem persönlichen Anwendungsbereich der Anlagevermittlung iSd § 1 Abs 1a Z 1 KWG ausgenommen. Nach § 2 Abs 6 Z 8 lit c gelten die Unternehmen, die als Finanzdienstleistungen für andere ausschließlich die Anlageberatung und die Anlagevermittlung zwischen Kunden und Anbietern oder Emittenten von Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes betreiben, nicht als Finanzdienstleistungsunternehmen. Somit unterliegen die Dienstleistungsplattformen, welche die Vermittlung von Vermögensanlagen ausführen, keiner Konzessionspflicht iSd § 32 KWG. 

Unter der Anlageberatung versteht man nach § 1 Abs 1a Z 1a KWG die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. Die Dienstleistungsplattformen üben ihre Tätigkeit zurzeit tatsächlich nicht als Anlageberater aus. Dennoch ist auf den Unterschied anzudeuten. Die Dienstleistungsplattformen, die als Anlagevermittler agieren, nehmen eine schlichte Auskunftserteilung zu einem Anlageprodukt vor(Vgl dazu; Spindler in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar 33. Kapitel Rz 48.). Hingegen ist bei der Anlageberatung die persönlichen finanziellen Umstände des Kunden zu berücksichtigen(Spindler in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar 33. Kapitel Rz 36.). Falls eine Dienstleistungsplattform die nach § 2a VermAnlG von der Prospektpflicht befreiten Vermögensanlagen im Wege der Anlageberatung vertreiben würde, würde sie aber ebenfalls von der Konzessionspflicht iSd § 32 KWG ausgeschlossen. Denn sie gelten nach § 2 Abs 6 Z 8 lit e KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitute iSd § 1 Abs 1a KWG genauso wie die Anlagevermittler für die Vermögensanlagen.

Im Hintergrund dieser Ausnahmen liegt das Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler-und Vermögensanlagenrechts, womit das Vermögensanlagegesetz in Kraft gebracht wurde und diese Ausnahmen § 2 Abs 6 Z 8 lit e KWG eingefügt wurden. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs würde eine Konzessionspflicht für die Vermittler bzw Berater zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen (BT-Drs. 17/6051, 42.). Das wird auch durch die Begründung des Regierungsentwurfes zur 6. KWG-Novelle bestätigt, wonach solche Produkte standardisiert sind und die Unternehmen, für sie es vermittelt wird, bereits der Aufsicht unterliegen (BT-Drs. 13/7142, 71 f.).

Die Anlagevermittlung und die Anlageberatung eröffnen den Finanzdienstleistungsunternehmen auch den Anwendungsbereich des WpHG. Denn deren Tätigkeiten, die im KWG in die Finanzdienstleistungen eingeordnet sind, zählen zu den Wertpapierdienstleistungen iSd § 2 Abs 3 WpHG. Das ist deswegen von zentraler Bedeutung, weil die Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen tätigen, den Verhaltenspflichten iSd § 31 WpHG unterliegen. Allerdings sind die Internet-Dienstleistungsplattformen von dieser Regelung auch nicht erfasst. Denn das WpHG orientiert sich bei der Definition der Wertpapierdienstlesitungsunternehmen in § 2 Abs 4 WpHG an dem Begriff "Finanzdienstleistungsunternehmen" iSd KWG. Wie oben dargelegt fallen die Anlageberater bzw Anlagevermittler der Vermögensanlagen aufgrund der Ausnahme in § 2 Abs 6 Z 8 lit e KWG nicht unter die Finanzdienstleistungsunternehmen. Deshalb sind die Dienstleistungsplattformen von den Verhaltenspflichten nach § 31 WpHG befreit.

Des Weiteren kommt die Frage auf, ob sich die Dienstleistungsplattformen aufgrund des Einlagengeschäfts iSd § 1 Abs 1 Z 1 KWG für die Einholung der Konzession verpflichten. Nach dem KWG wird die Einlagegeschäft folgendermaßen definiert: " (...) Bakgeschäfte sind 1. die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden." Wie im zweiten Teil veranschaulicht, ist das Einlagegeschäft eine negative Voraussetzung für das Vorliegen der Vermögensanlagen iSd § 1 Abs 2 VermAnlG. Nämlich liegt kein Vermögensanlage vor, wenn es angesichts des Emittenten ein Einlagegeschäft darstellt. Theoretisch ist es auch möglich, dass die Geldansammlung für die Dienstleistungsplattformen ein Einlagegeschäft aufweist, während es für die Emittenten kein solches ist. In dieser Konstellation können die Emittenten die Befreiung für die Schwarmfinanzierung in Anspruch nehmen, weil die Voraussetzung des Nichtvorliegens des Einlagegeschäfts nur für den Emittenten gilt. Im Hinblick auf die Dienstleistungsplattform kommt in dieser Konstellation eine Konzessionspflicht wegen des Einlagegeschäfts. Wenn die Plattform die Gelder mit der Anweisung von Anlegern annimmt, sie an Dritte weiterzuleiten, dann liegt grundsätzlich keine Konzessionspflicht(Erlaubnisfreie Einlagenvermittlung, siehe Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG-Kommentar5 § 1 KWG Rz 43.). Das ist aber nicht der Fall, wenn die Plattform Gelder "nicht unverzüglich" weiterleitet. Wenn die Plattform die eingesammelten Gelder vor dem Unterschreiben der konkreten Darlehensverträge verwahrt, dann unterliegt sie der Konzessionspflicht(BaFin, Auslegungsschreiben zum Crowdlending vom 09.10.2015, 2.2.2.4..). Denn der unbedingte Rückzahlungsanspruch der Anleger trifft die Plattform, sofern die eingesammelten Gelder die Investmentsschwelle im festgesetzten Zeitraum nicht erreichen. Allerdings läuft es in der Praxis anderweitig. Die Dienstleistungsplattformen beauftragen die Kreditinstitute mit der treuhänderischen Verwahrung der Investorengelder(Siehe Nestold, ZVertriebsR 2014, 366.), so dass die Verwharung für sie kein Einlagegeschäft begründet.

Hinzu kommt eine mögliche Erlaubnispflicht nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz(ZAG) in Betracht. Nach § 1 Abs 2 Z 6 ZAG begründen diejenigen Dienste Zahlunsdienste, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen eines Zahlers oder eines Zahlungsempfängers ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an den Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft). Damit macht der Gesetzgeber die Abgrenzung des Zahlungsdiensts von den Einlagengeschäften. Ein Zahlungsinstitut soll insofern die Gelder ausschließlich für Zahlungsvorgänge nutzen, wie sie durch den Zahlungsdienstnutzer, der die Gelder eingezahlt hat, angewiesen werden(BT-Drs. 16/11613, 42.). Wenn die Transaktion nicht unverzüglich erfolgt oder wenn das Zahlungsinstitut die eingezahlten Gelder verzinst, ist nun mehr von einem Einlagengeschäft Rede. Falls die Dienstleistungsplattformen, wie oben gesagt, als Einlagenvermittler agieren, kann die unverzügliche Weiterleitung der Gelder an Emittenten eines Erlaubnises nach § 8 ZAG bedürfen(Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG-Kommentar § 1 KWG Rz 43.). Dann scheidet aber der Sachverhalt von der Befreiung für die Schwarmfinanzierung nach § 2a VermAnlG aus, weil das Einlagengeschäft, das der Emittent tätigt, gemäß §1 Abs 2 letzter Halbsatz des VermAnlG keine Vermögensanlage bildet. Wie oben dargelegt können die Dienstleistungsplattformen die Kreditinstitute mit der Verwahrung beauftragen. Falls sie selber die Entgegennahme und die Weiterleitung der Gelder übernehmen und die Gelder zwecks der Sicherung iSd § 13 Abs 1 Z 1 lit b auf einem offenen Treuhandkonto bei einem Kreditinstitut hinterlegen, dann benötigen sie für diese Tätigkeit einen Erlaubnis nach § 8 ZAG.

Die Erlaubnispflicht, welche die Internet-Dienstleistungsplattformen auf jeden Fall trifft, geht auf die Gewerbeordnung(GewO) zurück. Wie oben veranschaulicht, erweisen sich die Anlagevermittlung und Anlageberatung nach der Ausnahme in § 2 Abs 6 Z 8 lit e KWG nicht als konzessionspflichtige Finanzdienstleistungen iSd § 32 KWG, wenn sich diese Tätigkeiten auf die Vermögensanlagen iSd § 1 Abs 2 des VermAnlG ausrichten. Mit demselben Gesetz(das Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler-und Vermögensanlagenrechts vom 06.11.2011), das die Ausnahme in § 2 Abs 6 Z 8 lit e KWG einführte, wurde der GewO § 34 f eingefügt, der für die Finanzanlagevermittler(Anlagevermittler und -berater) einen eigenständigen Erlaubnistatbestand geschafft hat. Mittlerweile wurde § 34 f GewO den Änderungen an § 2 Abs 6 Z 8 KWG angepasst. Da die Abschlussvermittlung mit dem Gesetz zur Anpassung von Gesetzen auf dem Gebiet des Finanzmarkts vom 15.07.2014 von § 2 Abs 6 Z 8 KWG entfernt wurde,  wurde mit demselben Gesetz auch die Definition des Finanzanlagevermittlers in § 34 f GewO gestrichen, welche definitionsgemäß auch den Abschlussvermittler erfasste. Außerdem hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, auf die Definitionen der Anlagevermittlung und Anlageberatung im KWG hinzuweisen. Somit stimmten die Vorschriften miteinander weitgehend überein. Die Gewerbeberechtigung der Internet-Dienstleistungsplattformen findet ihre Grundlage in § 34 f Abs 1 erster Halbsatz Z 3 GewO. Ziffer 3 lautet: "(1) Wer im Umfang der Bereichsausnahme des § 2 Abs 6 Satz 1 Nummer 8 des Kreditwesengesetzes gewerbmäßig zu (...) 3. Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1 des Kreditwesengesetzes oder Anlageberatung im Sinne des § 1 Absatz 1a Nummer 1a des Kreditwesengesetzes erbringen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde." Die Voraussetzungen sind nämlich der Umfang der Bereichsausnahme, das Vorliegen der Vermögensanlage, Anlagevermittlung bzw -beratung und die Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit.


Rechtslage in Österreich



In Österreich wurde es im Alternativfinanzierungsgesetz (AltFG) eindeutig festgelegt, welchem Gesetz der Plattformbetreiber unterliegt, wenn es zu einer Konzessionspflicht kommt. Nach § 5 Abs 1 AltFG sollen die Betreiber im Falle der Vermittlung von Veranlagungen eine Berechtigung nach § 94 Z 75 GewO 1994 oder im Falle der Vermittlung der alternativen Finanzinstrumente, die von § 1 Z 6 WAG 2007 erfasst werden, eine Konzession nach § 4 Abs 1 WAG einholen. Im Vergleich zu der deutschen Rechtslage fällt in erster Linie auf, dass nur die Anlagevermittlung den Plattformbetreibern genehmigt ist.

Im rechtspolitischen Hinsicht fällt die Verortung der Anlagevermittlung in österreichischen Gesetzen einigermaßen unterschiedlich aus. In Deutschland werden diese Dienstleistungen einerseits als Finanzdienstleistungen in das KWG, andererseits als Wertpapierdienstleistungen in das WpHG eingeordnet. Demzufolge wird die Anlagevermittlung der Konzessionspflicht in § 32 KWG und den Verhaltenspflichten in § 31 WpHG unterstellt. Wenn der Vermittler kein Finanzdienstleistungsinstitut gemäß der Ausnahmeregelung in § 2 Abs 6 KWG ist, dann unterliegt er auch keiner Verhaltenspflicht in § 31 WpHG. 

In Österreich hingegen weist die Finanzdienstleistung eher einen Oberbegriff für die Wertpapierdienstleistungen und die Zahlungsdienstleistungen auf (Siehe dazu FMA). Im Bankwesengesetz (BWG), das insofern dem deutschen KWG entspricht, werden alle Geschäften unter dem Begriff "Bankgeschäft" subsumiert. Zu denen gehören einerseits herkömmliche Bankgeschäfte, andererseits weitere Geschäfte, die im KWG als Finanzdienstleistungen festgesetz wurden. Der Unterschied, der unser Thema anbelangt, zeigt sich in Geschäften bezüglich der Finanzinstrumente.

Wenn ein Finanzinstrument vorliegt, ist in erster Linie von einem Handel Rede. Als wir den CFD-Handel iSd BWG behandelten, sind wir darauf gewissermaßen eingegangen. Der Handel efolgt entweder in Form von Eigenhandel oder in Form von Stellvertretung. Der Eigenhandel erscheint entweder als Eigenhandel als Dienstleistung oder als Eigengeschäft. Und die Stellvertretung ist in zwei aufgeteilt; direkte und indirekte Stellvertretung. In Deutschland sind sie in zwei Gesetzen als Finanzdienstleistungen bzw als Wertpapierdienstleistungen normiert. Der Eigenhandel als Dienstleistung ist in § 1 Abs 1a Z 4 KWG und § 2 Abs 3 Z 2 WpHG, die indirekte Stellvertretung in § 1 Abs 1 Z 4 KWG und § 2 Abs 3 Z 1 WpHG, die direkte Stellvertretung in § 1 Abs 1a Z 3 KWG und § 2 Abs 3 Z 7 WpHG geregelt. Im Hinblick auf den Handel zeigen die österreichischen Gesetzen Paralellität zu den deutschen Gesetzen. Die Handelsformen werden in dem BWG als Bankgeschäfte und im Wertpapieraufsichtsgesetz(WAG, das entspricht insofern den Abschnitten des WpHG, die die Finanzmarktrichtlinie umsetzten.) als Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten normiert. Der Eigenhandel und die indirekte Stellvertretung sind in § 1 Abs 1 Z 7 BWG und in § 1 Satz 1 Z 2 lit b WAG(indirekte Stellvertretung) sowie in § 1 Satz 1 Z 2 lit c (Eigenhandel als Dienstleistung) geregelt. Im Unterschied zu Deutschland ist die direkte Stellvertretung(Finanzpotfolioverwaltung) nur in § 1 Satz 1 Z 2 lit d WAG geregelt.

Wenn ein Finanzinstrument vorliegt, kommt es zweitens zu den Dienstleistungen wie Vermittlung bzw Beratung. Insbesondere an diesem Punkt divergieren die Rechtslagen, was sich auch in den Crowdinvesting-Regelungen widerspiegeln. In Österreich werden die Anlageberatung und -vermittlung nicht im BWG als Bankgeschäft kodifiziert. Sie werden nur im WAG als Wertpapierdienstleistungen normiert(insofern Vermittlung in § 1 Satz 1 Z 2 lit a, Beratung in § 1 Satz 1 Z 2 lit c.). Der rechtspolitische Unterschied, auf den oben angedeutet, wird in Erläterungen zur Regierungsvorlage für WAG wie folgt begründet: "Die früheren "Finanzdienstleistungsgeschäfte" sind nunmehr ausschließlich im WAG 2007 geregelt. Die Regelung der Konzessionstatbestände für Wertpapierdienstleistungen im WAG 2007 dient der besseren Systematik und Übersichtlichkeit der Rechtsordnung (ErläutRV zu BGBl I 2007/60: 143 BlgNR 23. GP 32)."  Es gibt nämlich keine Bereichsausnahme im BWG wie es im KWG der Fall ist. Deswegen hat der Gesetzgeber im AltFG angesichts der Konzessionspflicht direkt auf die Vermittlung iSd WAG hingewiesen. Allerdings ist hier einige Nuancen zu beachten, die wieder einen Unterschied zu der deutschen Lage darbieten. Wie gesagt, nur diejenigen Plattformen, die ausschließlich Anlagevermittlung durchführen, sind vom AltFG erfasst. Die beratenden Plattform-Betreiber sind vorab ausgeschlossen. Der Worlaut des § 1 Satz 1 Z 2 lit a, welcher die Vermittlung regelt, ist: "Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben." Daraus ergeben sich zwei wichtige Folgerungen: Erstens betrifft die Konzessionspflicht hinsichtlich der Vermittlung nur die Finanzinstrumente iSd § 1 Satz 1 Z 6 WAG. Unter Berücksichtigung von alternativen Finanzinstrumenten fallen nur die Vermittlung für die Aktien, Anleihen unter die Konzessionspflicht iSd WAG. Darüber hinaus ist es von zentraler Bedeutung, dass sich die Vermittlungstätigkeit in § 1 Satz 1 Z 1 lit a nicht auf die Anlagevermittlung, sondern "auf die Abschlussvermittlung" bezieht! Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage hinsichtlich des § 3 Abs 2 Z 3 WAG macht es deutlich: " Dabei entspricht die Annahme und Übermittlung von Aufträgen der Abschlussvermittlung. "  Während die deutsche Regelung die Abschlussvermittlung für die Internet-Dienstleistungsplattformen ausschließt, erlaubt das AltFG den Plattform-Betreiber die Abschlussvermittlung bezüglich der Aktien, Anleihen. Die Abschlussvermittlung unterscheidet sich von der Anlagevermittlung dadurch, dass der Abschlussvermittler eine eigene Willenserklärung als Vertreter seines Kunden abgibt, während der Anlagevermittler als Bote die Willenserklärung seines Kunden an Veräußerer bzw Erwerber der Finanzinstrumente übermittelt(Siehe dazu BaFin, Merkblatt Abschlussvermittlung vom 07.12.2009.).

Angesichts der Vermittlung von anderen alternativen Finanzinstrumenten, welche aus Veranlagungen iSd KMG bestehen und vom WAG nicht erfasst sind, weist das Gesetz auf die Berechtigung in der Gewerbeordnung(GewO) hin. In der GewO liegen zwar auch Erlaubnispflichten bezüglich der Finanzinstrumente iSd WAG vor. Diese Pflichten betreffen jedoch nur diejenigen, die als Erfüllungsgehilfe agieren. Da sie keine Wertpapierfirma bzw kein Wertpapierdienstleistungsunternhemen sind, unterliegen sie nicht der Konzessionspflicht nach dem WAG. Diese Erfüllungsgehilfen sind der in § 136 a Abs 8 GewO iVm § 1 Satz 1 Z 20 WAG festgesetzte "vertraglich gebundene" Vermittler, wer auch in der Finanzmarktrichtlinie vorgesehen wurden, und der in § 136 b GewO festgesetzte Wertpapiervermittler, wer von dem österreichischen Gesetzgeber geschafft wurde. Der vertraglich gebundene Vermittler arbeitet unter Haftung der Wertpapierfirma. Für den Wertpapiervermittler gibt es eine mittelbare Aufsicht durch das WAG, welche sich auf die Vorschriften zur Vertriebsform (Genehmigung der Vertriebsform im Konzessionsbescheid, Verantwortlichkeit/Haftung der Auftraggeberfirma) beruft(EB zur 1. GewO-Nov 2011 (RV 1385 BlgNR 24. GP).). Wir sollen uns hier mit ihnen nicht detailliert auseinandersetzen. Allerdings ist auf einige Merkmale hinzuweisen. Ihre Gewerbeberechtigungen wurden in zwei verschiedenen Vorschriften normiert, so dass die Reichweite ihrer Tätigkeitsbereiche voneinander strikt abgegrenzt ist. Als gewerblicher Vermögensberater darf der gebundene Vermittler nach § 136 a Abs 8 GewO die Tätigkeiten des Wertpapiervermittlers nicht ausüben und es gilt nach § 136 b Abs 1 GewO auch für die umgekehrten Fälle. Der gebundene Vermittler darf nur für einen Rechtsträger tätig sein, während der Wertpapiervermittler für bis zu drei Rechtsträgern(Für weitere Unterschiede siehe Bohrn in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO-Kommentar §136a GewO Rz 67.).

Der Verweis in AltFG auf die GewO gewinnt an Bedeutung, wenn es zu den Veranlagungen kommt, welche kein Finanzinstrument iSd WAG aufweisen. Wie gesagt, der Vermittler ist grundsätzlich für eine Konzession iSd § 3 bzw § 4 WAG  verpflichtet, wenn er als Abschlussvermittler agiert. Wenn er Abschlussvermittlung für die Veranlagungen iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG ausführt, dann kommt § 136a Abs 11 GewO zur Anwendung. Er lautet:

"(11) Gewerbliche Vermögensberater müssen bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz, KMG, BGBl. Nr. 625/1991, dem § 44 WAG, BGBl. I Nr. 60/2007 in der jeweils geltenden Fassung, entsprechen."

Die Tatbestandsmerkmale der Abschlussvermittlung, die uns vom § 1 Satz 1 Z 2 lit a WAG bekannt sind, auch hier gegeben. Sie sind Annahme und Übermittlung von Aufträgen. Wenn diese Tätigkeit im Zusammenhang mit den Veranlagungen ausgeführt wird, soll der Abschlussvermittler über die Berechtigung für die gewerbliche Vermögensberatung verfügen. Die Aufspaltung zwischen den Vermittlern angesichts der aufsichtrechtlichen Vorschriften(Vorschriften von WAG und GewO) wirkt aber nicht tiefgreifend. Die gewerberechtlichen Anforderungen wurden gewissermaßen dem WAG und demzufolge der Finanzmarktrichtlinie angeglichen. Das ergibt sich auch aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage für GewO-Novelle: "Im Gleichklang zu den Mifid-Regelungen sollten daher auch gewerbliche Vermögensberater ein Beratungsprotokoll führen und ein Anlegerprofil erstellen müssen. Es ist zielführend, dass gewerbliche Vermögensberater insbesondere bei der Vermittlung von Gesellschafts-/Sachanteilen ein Kundenprofil, der Kundenwunsch und die Auswahl des für den Kunden geeigneten Veranlagungsproduktes erfasst und schriftlich dokumentiert werden(EB zur 2. GewO-Nov 2008 (IA 549/A BlgNR 23. GP)." In diesem Zug führt der Gesetzgeber in § 136a Abs 11 GewO für die Vermögensberatung hinsichtlich der Veranlagungen iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG zusätzlich zu den bereits vorhandenen Pflichten des gewerblichen Vermögensberaters einen Eignungstest ein, dessen Durchführung § 44 WAG entsprechen soll. Auch wenn für die Abschlussvermittlung(Annahme und Übertragung) in § 40 WAG eine Angemessenheitsprüfung vorgesehen wird, die ein wenig umffassendere Kenntnisse über Kunde erfordert, geht man davon aus, dass die Abschlussvermittlung für die Veranlagungen iSd § 136a Abs 11 GewO auch den Eignungstest erfasst, weil der Vermittlung immer eine Beratung, die den Eignungstest erfordert, vorangeht(Bohrn in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO-Kommentar § 136a GewO Rz 70 f.). 

Nachdem der Gesetzgeber in § 5 Abs 1 Satz 1 AltFG bezüglich der Berechtigung auf GewO bzw bezüglich der Konzessionspflicht auf das WAG hingewiesen hatte, machte er auch deutlich, dass sich die Konzessionspflichten aus verschiedenen Gesetzen nicht überschneiden sollen. Der zweite Satz des § 5 Abs 1 AltFG lautet in diesem Zug wie folgt: "Betreiber einer Internetplattform dürfen nicht gleichzeitig über eine Konzession nach dem BWG, dem AIFMG, dem ZaDiG, dem VAG, oder dem E-Geldgesetz 2010 verfügen."



Verhaltenspflichten des Betreibers der Internetplattformen nach dem AltFG



Das AltFG unterscheidet sich vom VermAnlG wiederum darin, dass es den Betreibern der Internetplattformen Verhaltenspflichten auferlegt.

Der Betreiber der Internetplattfform soll insofern nach § 5 Abs 3 AltFG zumindest folgende Informationen auf seiner Plattform zur Verfügung stellen:

1- Angaben über den Betreiber der Internetplattform: Rechtsform, Firma, Sitz, Angabe der Organwalter, Angabe der Eigentümer sowie Offenlegung aller mit wenigstens 25% beteiligten wirtschaftlichen Eigentümer, im Fall von juristischen Personen mit Firmenbuchauszug, Unternehmensgegenstand, aktueller Jahresabschluss im Sinne der §§ 277 bis 279 UGB oder Eröffnungsbilanz;

2. Angabe der Auswahlkriterien für die Zulassung von Emittenten auf der Internetplattform;

3. Angabe der Art, Häufigkeit und Höhe der von Anlegern und Emittenten eingehobenen Entgelte;

4. Informationen gemäß § 4 Abs. 1 oder 2 und § 4 Abs. 3 bis zum Abschluss der Finanzierung.

Für die Informationen gemäß § 4 Abs 1 AltFG sind ausschließlich die Emittenen verantwortlich. Der Betreiber soll diese Informationen nur auf ihre Kohärenz, Vollständigkeit und Verständlichkeit hin prüfen.

Ergänzend zu diesen Angaben soll der Betreiber der Internetplattform nach § 5 Abs 4 AltFG einmal jährlich seinen Jahresabschluss veröffentlichen und wesentliche Änderungen an Angaben gemäß § 5 Abs 3 AltFG umgehend veröffentlichen.

Die Informationen, die nach Abs 3 und 4 zu veröffentlichen sind, sollen vom Betreiber einer Internetplattform nach § 5 Abs 5 AltFG dauerhaft sowie leicht und unmittelbar zugänglich auf seiner Internetplattform zur Verfügung gestellt werden.

Eine weitere Verhaltenspflicht ist es, dass der Betreiber der Internetplattform selbst nach § 5 Abs 7 AltFG auf der Plattform nicht als Emittent agieren darf. Er darf aber auf der Plattform mit einem geringfügigen Anteil als Anleger agieren, damit er den Informationsfluss zwischen Emittenten und Anlegern erleichtert. Er soll doch darauf ausdrücklich hinweisen.

Außerdem soll der Betreiber der Internetplattform aufgrund des Anlegerschutzes auf die Risikostreuung und auf das Totalverlustrisiko hinweisen. Es wird in § 5 Abs 8 AltFG wie folgt festgeschrieben:

"Der Plattformbetreiber hat die Anleger in geeigneter Weise darauf hinzuweisen, dass im Sinne der Risikostreuung möglichst nur Geldbeträge investiert werden sollen, die in näherer Zukunft auch liquide nicht benötigt oder zurückerwartet werden. Es ist weiters darauf hinzuweisen, dass der Erwerb alternativer Finanzinstrumente das Risiko des Verlustes des gesamten investierten Kapitals beinhaltet."

Als letztes verpflichtet sich der Betreiber gemäß § 5 Abs 2 Z 1 AltFG für die Einhaltung der Bestimmungen über Maßnahmen zur Verhinderung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung gemäß §§ 365m bis 365z GewO 1994 in Bezug auf Emittenten und Anleger und zusätzlich dazu verpflichtet sich er nach § 5 Abs 2 Z 2 AltFG zur Identifizierung der Emittenten, die seine Internetplattform nutzen, und zur Identifizierung der Anleger, die über seine Internetplattform zum Erwerb der alternativen Finanzinstrumenten Vertrag abschließen.

Zur Lesefreundlichkeit möchte ich den Rest der vergleichenden Analyse in nächsten Tagen in einem weiteren Teil veröffentlichen...  

Freitag, 16. Juni 2017

Crowdinvesting, ein Vergleich zwischen Deutschland und Österreich. Teil ll

Einleitung



Im ersten Post hatte ich versucht, wie sich die Rechtslage bezüglich der Vermögensanlagen in beiden Ländern bis zu Crowdinvesting-Regelungen entwickelte. Mit diesem Post ergreifen wir die Chance, einen Blick auf den Inhalt der Regelungen zu werfen. In erster Linie ist es anzumerken, dass die Gesetzgeber nicht nur die Informationspflichten bezüglich der Vermögensanlagen in Einklang bringen wollten, sondern auch die Bedingungen betreffend die Vermögensanlagen, die bei der Crowdinvesting in Anspruch genommen werden, erleichtern wollten. Nämlich können wir im Rahmen dieser Gesetze von einem Kompromiss zwischen dem Anlegerschutz und der Gründerförderung ausgehen. Im Folgenden vergleichen wir die Vorschriften des Vermögensanlagengestzes(VermAnlG) und des Alternativfinanzierungsgesetzes(AltFG) unter den einschlägigen Aspekten...


Persönlicher Anwendungsbereich



Die Emittenten, die zwecks des Nutzens der Schwarmfinanzierung Vermögensanlagen/Veranlagungen ausgeben, bilden ja den persönlichen Anwendungsbereich der Gesetze. Nun schauen wir, was das VermAnlG und das AltFG im Einzelnen zu Emittenten sagen. Der Emittent ist nach § 1 Abs 3 VermAnlG die Person oder die Gesellschaft, deren Vermögensanlagen auf Grund eines öffentlichen Angebots im Inland ausgegeben sind. Jede Person unterliegt insofern dem VermAnlG, soweit sie (1) Vermögensanlagen (2)bei einem öffentlichen Angebot (3) im Inland ausgibt. Wie früher dargelegt zählt der Gesetzgeber die Vermögensanlagen in § 1 Abs 2 VermAnlG auf. Aus dem ersten Satz dieser Vorschrift ist herzuleiten, dass solche Emittenten von dem Begriff "Emittent" iSd VermAnlG ausgeschlossen sind, welche die Rechte in Wertpapieren iSd Wertpapierprospektgesetzes verbriefen. In der ursprünglichen Fassung des VermAnlG waren auch die geschlossenen alternativen Investmentfonds als Vermögensanlagen einbezogen. Als das Kapitalanlagegesetzbuch am 22. Juli 2013 in Kraft trat, wurden auch Emittenten dieser Fonds von dem VermAnlG ausgeschlossen. Die zweite Voraussetzung ist das Vorliegen von einem öffentlichen Angebot. Der Gesetzgeber hat das öffentliche Angebot der Wertpapieren in § 2 Nr 4 WpPG definiert, jedoch liegt in VermAnlG keine Definition des öffentlichen Angebots für die Vermögensanlagen. Dennoch findet sich auf der 42. Seite der Begründung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes vom 1. Juli 2005, welches die Prospektpflichten für Vermögensanlagen in das Verkaufsprospektgesetz vom 1. Januar 1991 integriert hat, eine Definition des öffentlichen Angebots: " Öffentlich ist dabei jedes Anbieten oder Werbung, die sich über ein beliebiges Medium an einen unbestimmten Personenkreis wendet, ein Kaufangebot abzugeben." Wenn der Emittent eine persönliche Beziehung zu den Erwerbern hat, mangelt es insofern dem Angebot an der Öffentlichkeit(Manzei, WM 2006, 845 (846).). Als die letzte Voraussetzung kommt in Betracht, dass der Emittent die Vermögensanlage im Inland, nämlich am grauen Kapitalmarkt Deutschlands ausgeben soll. Damit wird es gemeint, dass sich das Angebot an Anleger mit Sitz bzw Wohnsitz in Deutschland richtet(Zwissler in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation § 6 Rz 12.).

Außerdem bestehen weitere Emittenten, die gemäß der Definition des VermAnlG als Emittent zu erachten sind, jedoch mit § 2 VermAnlG von den Pflichten befreit wurden. Genossenschaften nach § 2 Abs 1 Z 1a, die den Mitgliedern Nachrangdarlehen, partiarisches Darlehen oder sonstige Anlagen iSd § 1 Abs 2 Z 7 anbieten, Versicherungsunternehmen und Pensionsfonds nach § 2 Abs 1 Z 2, Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Kreditanstalte für Wiederaufbau und die nach § 53b Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 7 des Kreditwesengesetzes tätigen Unternehmen nach § 2 Abs 1 Z 7 lit d sind insofern als Emittenten von dem Gesetz ausgenommen. Die weiteren Ausnahmen sind nicht zu erwähnen, weil es bei diesen Angeboten um Emittenten geht, die  hoheitliche Macht des Staats in Anspruch nehmen. 

In Österreich wurde der Begriff "Emittent" in § 2 Z 1 AltFG wie folgt definiert:

Emittent: natürliche oder juristische Person, die ein Unternehmen betreibt, welches den in der Empfehlung 2003/361/EG betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, ABl. Nr. L 124 vom 20.5.2003 S. 36, festgelegten Kriterien entsprechen muss und die unmittelbar für ihre operative Tätigkeit durch die Ausgabe alternativer Finanzinstrumente Gelder einsammelt, wobei dem ein öffentliches Angebot an 150 oder mehr Anleger im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 KMG vorausgeht.

Der Gesetzgeber weist insofern auf die Kriterien in der Empfehlung 2003/361/EG hin, die Kleinstunternehmen und die KMU definieren. Ebenfalls wie in Deutschland scheidet der Gesetzgeber bereits in der Definition des Emittenten die Emittenten gemäß AIFMG (Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz) aus. Dabei macht er vom Abgrenzungsmerkmal "der operativen Tätigkeit" Gebrauch. Nämlich fallen die Emittenten, die das eingesammelte Geld nicht für die operative Tätigkeit nutzen, unter den Anwendungsbereich des AIFMG, nicht den Anwendungsbereich des AltFG. Dieser Voraussetzungen geht die Voraussetzung einer öffentlichen Platzierung voraus. Nämlich scheiden die Emittenten schon dann vom Anwendungsbereich des AltFG aus, wenn  alternative Finanzinstrumente im Rahmen eines öffentlichen Angebots an weniger als 150 Erwerber gerichtet werden. Während die Erwerberanzahl bei der öffentlichen Platzierung hier als eine Voraussetzung für das Vorliegen des Emittentens iSd AltFG vorgesehen wird, wird sie in § 2 Abs 1 Z 3 lit a VermAnlG als eine vom Gesetz ausgenommene Angebotsart festgesetzt. Bezüglich der Frage, was das öffentliche Angebot ist, ist auf § 1 Abs 1 Z 1 KMG hinzuweisen. Dabei wird es genauso wie in Deutschland mithilfe von qualitativen Maßgaben definiert: 

"Öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden."   

Nach § 1 Abs 2 AltFG werden vom Anwendungsbereich des Gesetzes diejenigen Emittenten ausgenommen, die über eine Konzession nach dem Bankwesengesetz, dem Wertpapieraufsichtsgesetz 2007, dem Alternativen Investmentfonds-Manager-Gesetz, dem Zahlungsdienstegesetz, dem Versicherungsaufsichtsgesetz oder dem E-Geldgesetz 2010 verfügen. In Erläuterungen zur Regierungsvorlage werden die Ausnahmen von Finanz- und Versicherungsdienstleistungen so begründet, dass das AltFG nicht in die Regulierung von Bankgeschäften eingreifen soll.


Emissionsgrenzen 



Das VermAnlG sieht ursprünglich eine Untergrenze für das Emissionsvolumen vor, deren Überschreitung automatisch eine Prospektpflicht für den Emittenten auslöst. In diesem Zusammenhang sind die Angebote gemäß § 2 Abs 1 Z 3 lit b VermAnlG von der Prospektpflicht befreit, sofern ihr Volumen 100.000 Euro nicht überschreitet. Die Emittenten achteten auf dieses Volumen, als sie Vermögensanlagen ausgaben. Denn die Erstellung des Prospekts kostet 25-50.000 Euro, was für ein Startup-Unternehmen schon viel bedeutet. Wie in der Einleitung angemerkt, zielen die Gesetzgeber bei der Crowdinvesting neben den einheitlichen Informationspflichten zugunsten der Anleger auch auf die Erleichterung des Zugangs zu diesen Finanzierungsformen. Deswegen hat der deutsche Gesetzgeber mit dem Kleinanlegerschutzgesetz diese Untergrenze für die bei Crowdinvesting beliebten Vermögensanlagen von 100.000 Euro auf 2,5 Millionen Euro angehoben. Der erste Satz des § 2a Abs 1, der durch Kleinanlegerschutzgetzes für die Befreiung der Crowdinvesting von der ursprünglichen Pflichten dem VermAnlG eingefügt wurde, lautet: 

"Die §§ 5a, 6 bis 11a, 12 Absatz 1, § 14 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 Satz 1, die §§ 15a, 17, 18 Absatz 1 Nummer 2 bis 6, § 19 Absatz 1 Nummer 2, die §§ 20, 21, 23 Absatz 2 Nummer 2 und 4, § 24 Absatz 5 bis 8 und § 25 sind nicht anzuwenden auf Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Absatz 2 Nummer 3, 4 und 7, wenn der Verkaufspreis sämtlicher von dem Anbieter angebotener Vermögensanlagen desselben Emittenten 2,5 Millionen Euro nicht übersteigt." 

Aus dem Satz ergibt sich es zuerst, dass nur das partiarische Darlehen gemäß § 1 Abs 2 Z 3, das Nachrangdarlehen gemäß § 1 Abs 2 Z 4 und sonstige Vermögensanlagen (Umgehungsstrukturen!) gemäß § 1 Abs 2 Z 7 VermAnlG von dieser Ausnahme erfasst. Stille Beteiligungen und Genussrechte befinden sich gemäß § 1 Abs 2 VermAnlG im Anwendungsbereich des VermAnlG, jedoch bleiben sie außerhalb der Befreiungen für Crowdinvesting iSd § 2a VermAnlG. Zweitens ist dem Satz entzunehemen, dass der Verkaufspreis sämtlicher vom Anbieter angebotenen Vermögensanlagen desselben Emittenten 2,5 Mio. EUR nicht übersteigen soll. Nämlich wird es nicht geprüft, ob das Volumen der einzelnen Vermögensanlagen jeweils unter der Schwelle von 2,5 Millionen Euro liegt, sondern, ob ihr gemeinsames Volumen unter der Schwelle ist. Eine andere Voraussetzung für diese Befreiung ist im ersten Halbsatz des § 2a Abs 2 festgeschrieben. Danach ist die Befreiung für die Vermögensanlagen anwendbar, die ausschließlich im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung über eine Internet-Dienstleistungsplattform vermittelt werden. Nämlich können die Emittenten von dieser Befreiung nicht Gebrauch machen, wenn sie sich zum Zwecke der Finanzierung unmittelbar an den Schwarm wenden. Als letztes kommt die Befreiung nicht zur Anwendung, wenn das öffentliche Angebot gemäß § 2 Absatz 1 Z 3 VermAnlG vom VermAnlG ausgenommen ist oder eine Vermögensanlage, die nach § 2 Absatz 1 Z 3 VermAnlG öffentlich angeboten werden, nicht vollständig getilgt ist. Hiermit stellt der Gesetzgeber zuerst klar, dass er die Untergrenze von 100.000 Euro nur für die aufwändige Prospektpflicht auf 2,5 Mio. Euro angehoben hat. Wenn das Emissionsvolumen von 100.000 Euro nicht überstiegen wird, werden die Emittenten auch von den erleichterten Informationspflichten der neuen Regelung befreit. Darüber hinaus zielt er auf die Verhinderung der Umgehungsmöglichkeiten ab(Begr. RegE, BT-Drs. 18/3994, 42.). Zum Beispiel § 2 Abs 1 Z 3 lit a besagt, dass es vom Gesetz ausgenommen wird, wenn von derselben Vermögensanlage im Sinne von § 1 Absatz 2 nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden. Diese Ausnahme erfasst nicht nur die Prospektpflicht gemäß § 6 VermAnlG, sondern auch das Vermögensanlagen-Informationsblatt gemäß § 13 VermAnlG, das auch für mit §2a VermAnlG ausgenommene Finanzinstrumente gilt. Wenn das gesamte Emissionsvolumen 4 Mio Euro ist und wenn es 40 Erwerbern angeboten wird, können wir folgende Schlussfolgerung ziehen: Die Emission fällt nicht unter die Befreiung der Crowdinvesting, weil das Volumen größer als 2,5 Mio. Euro ist. Die Emission fällt nicht unter die Ausnahme nach § 2 Abs 1 Z 3 lit a VermAnlG, weil die Anzahl der Anteile mehr als 20 ist. Normalerweise kommt das VermAnlG vollkommen zur Anwendung. Wenn aber der Gesamtemissionsbetrag in 2 Einzelemissionen mit 20 Teilen aufgespaltet wird und wenn die Befreiung nach § 2a VermAnlG auch für die Fälle in § 2 Abs 1 Z 3 VermAnlG zur Anwendung kommen würde, ergibt das folgende: Die Emissionen wären aufgrund des § 2 Abs 1 Z 3 lit a vom VermAnlG ausgenommen. Da diese Ausnahme auch für die Befreiungen in § 2a VermAnlG gelten würde, würde der Emittent auch von der erleichterten Informationspflichten befreien.

Die Tatsache, dass die Befreiung in § 2a nur partiarisches Darlehen, Nachrangdarlehen und sonstige Vermögensanlagen erfasst und andere Vermögensanlagen ausscheidet, wird unter verschidenen Gesichtspunkten kritisiert. Ua kommen zB die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen partiarischen Darlehen und stillen Beteiligungen in Betracht(Danwerth, ZBB 2016, 20 (25).). Ebenfalls wird es hervorgehoben, dass wisdom of the crowd, was wir in "Crowdfunding, eine Einführung..." gesehen haben, die Informationsbedürfnis, die erst mit dem Prospekt befriedigt werden kann, überflüssig machen würde. Somit sollte alle Vermögensanlagen in die Befreiung nach § 2a VermAnlG einbezogen werden(Klöhn, DB 2015, 47 (50).). 

In Österreich hingegen bezieht der Gesetzgeber alle bei der Crowdinvesting in Anspruch zu nehmenden Finanzinstrumente unter dem Namen "alternative Finanzinstrumente" in das AltFG ein. Sie werden in § 2 Z 2 als Aktien, Anleihen, Geschäftsanteile an Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Genussrechte, stille Beteiligungen und Nachrangdarlehen aufgezählt. Hierzulande regelt das Kapitalmarktgesetz(KMG) die Untergrenze für die prospektpflichtigen Emissionen. Nach § 3 Abs 1 Z 10 KMG wird ein Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen über einen Gesamtgegenwert von weniger als 250 000 Euro von der Prospektflicht ausgenommen. Das Angebot von Genossenschaftsanteilen sind nach § 3 Abs 1 Z 15 KMG erst dann prospektpflichtig, wenn sie einen Gesamtgegenwert von 750 000 Euro erreichen. Wie Ihr euch erinnert, sind die Genossenschaftsanteile nach § 2 Abs 1 Z 1 VermAnlG in Deutschland bereits von der Prospektpflicht ausgenommen.

Auch in Österreich hat der Gesetzgeber die Untergrenze für die Prospektpflicht auf eine höhere Schwelle angehoben. Dabei hat er aber im Gegensatz zu dem deutschen Gesetzgeber ein zweistufiges Modell konstruiert. Nach § 4 Abs 1 AltFG unterliegt ein Angebot, dessen Gesamtgegenwert zwischen 100 000 Euro(für Genossenschaftsanteile zumindest 750 000 Euro!) und weniger als 1,5 Mio Euro variiert, eine Informationspflicht. Wenn der Gesamtgegenwert des Angebots von 1,5 Mio Euro bis weniger als 5 Mio Euro während eines Zeitraums von zwölf Monaten beträgt, dann verpflichtet sich der Emittent für die Erstellung eines vereinfachten Prospekts gemäß § 7 Abs 8a KMG iVm der Anlage F. § 4 Abs 2 sieht für die Aktien und Anleihen ein divergierendes Prospektregime. Danach soll ein vereinfachter Prospekt für das Angebot von Aktien bzw Anleihen schon dann erstellt werden, wenn der Gesamgegenwert des Angebots über einen Zeitraum von 12 Monaten gerechnet wenigstens 250 000 Euro beträgt. Wenn der Gesamtgegenwert des Angebots 5 Mio Euro erreicht bzw übersteigt, dann unterliegt der Emittent dem herkömmlichen Prospektregime in KMG. Mithin soll er nach § 7 Abs 8 KMG iVm der Anlage C entsprechend der Angaben des Schemas C einen Prospekt erstellen.

Was noch im Vergleich zu dem VermAnlG eine Divergenz darbietet, ist der letzte Satz des § 1 Abs 2 AltFG. Er lautet: "Die in § 3 Abs. 1 Z 1 bis 9 sowie Z 11 bis 14 KMG genannten Ausnahmen von der Prospektpflicht gelten auch für den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes." Zu diesen Ausnahmen, die auch für dieses Gesetz gelten, zählt auch die Ausnahme für bestimmte Angebotsarten iSd § 3 Abs 1 Z 9. Nach dieser Ausnahme ist das Angebot von Wertpapieren bzw Veranlagungen ab einem Mindestbetrag von 100 000 Euro pro Anleger und ein Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen mit einer Mindeststückelung von 100 000 Euro von der Prospektpflicht befreit. Wie früher dargelegt hat der deutsche Gesetzgeber die Ausnahme für solche Angebote von dem Anwendungsbereich der Crowdinvesting ausgeschlossen, mit der Begründung, dass die Kombination von zwei Ausnahmen eine Umgehung ermöglichen könnte.

In Österreich schrieb der Gesetzgeber noch eine Emissionsgrenze vor, die im Vergleich zu der deutschen Regulierung unterschiedlich ausfällt. Wie gesagt darf der Verkaufspreis sämtlicher von dem Anbieter angebotener Vermögensanlagen desselben Emittenten in Deutschland 2,5 Millionen Euro nicht übersteigen, sonst entfällt die Befreiung für die Crowdinvesting iSd § 2a VermAnlG. In Österreich hingegen nimmt man Rücksicht auf das Volumen der einzelnen Emissionen bei der Prüfung, ob die Obergrenze von 1,5 Mio Euro (2,5 Mio Euro in Deutschland) erreicht wird. Die einzelnen Emissionen unterliegen dem AltFG, soweit sie 1,5 Mio Euro nicht erreichen. Somit verpflichtet sich der Emittent für eine Information gemäß § 4 Abs 1 AltFG. Wenn aber § 3 Abs 2 AltFG zufolge der aushaftende Betrag aller durch die Ausgabe alternativer Finanzinstrumente entgegengenommenen Gelder über einen Betrachtungszeitraum von sieben Jahren durch die geplante Ausgabe eines neuen alternativen Finanzinstruments insgesamt den Betrag von fünf Millionen Euro übersteigt, dann unterliegt diese Emission der Prospektpflicht gemäß § 2 KMG. Also sezt der Gesetzgeber in Österreich noch eine Obergrenze für die Gesamthöhe aller durch alternative Finanzierungsinstrumente eingenommenen Mittel fest. Der Gesetzgeber zielt damit auf die Verhinderung der Pyramidenkonstruktionen(ErläutRV 628 BlgNR 25. GP, 4)


Eine Prospektpflicht iSd § 7 Abs 8 KMG kommt in diesem Zusammenhang für die neue Emission zustande, wenn die Zusammenrechnung aller einzelnen Emissionen, wovon die Rückzahlungen abgezogen werden, über einen Betrachtungszeitraum 7 Jahren eine Summe liefert, die mehr als 5 Mio Euro beträgt. Zinsen und auf der Erwirtschaftung von Gewinnen basierende Dividendenauszahlungen sind mangels "Rückzahlungscharakter" wohl nicht abzuziehen und verringern daher das Gesamtobligo(siehe ErläutRV 628 BlgNR 25. GP, 4) nicht(Bachner/Wittmann in Pöltner/Horak, Crowdfunding und Crowdinvesting (2016) S 38.).     


Zeichnungsgrenzen


      
Zum Zwecke des Anlegerschutzes haben die beiden Gesetzgeber mit den neuen Regelungen Zeichnungsgrenzen für die Anlger eingeführt. Das bedeutet, dass Anleger nicht das ganze ihres Vermögens in eine Vermögensanlage/alternatives Finanzierungsinstrument anlegen darf. Während in den USA eine auf den ganzen Markt bezogene Zeichnungsgrenze festgesetzt wurde, hirzulande beziehen sich die Zeichnungsgrenzen nur auf die einzelnen Emittenten/Emissionen . Nämlich die Anlagesumme, die einem einzigen Emittent bzw einer einzigen Emission zufließt, ist bei der Prüfung der Zeichnungsgrenze maßgeblich. Damit möchten die Gesetzgeber die Anleger ja dazu bringen, mit einem Portfolio aus verschiedenen Vermögensanlagen ihr Risiko zu diversifizieren.

Nach § 2a Abs 3 VermAnlG sollen die Internet-Dienstleistungsplattformen, die bei der Crowdinvesting als Intermediär agieren und ihren Dienst als Anlageberater bzw Anlagevermittler ausführen, die Überschreitung der Zeichnungsgrenzen prüfen. Die für die Zeichnungsgrenze einschlägigen Zahlen sind in dem letzten Halbsatz des § 2a Abs 3 VermAnlG aufgezählt: 
"(...) zu prüfen, ob der Gesamtbetrag der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von einem Anleger erworben werden können, der keine Kapitalgesellschaft ist, folgende Beträge nicht übersteigt:
1. 1 000 Euro,
2. 10 000 Euro, sofern der jeweilige Anleger nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft über ein frei verfügbares Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten von mindestens 100 000 Euro verfügt, oder
3. den zweifachen Betrag des durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens des jeweiligen Anlegers nach einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft, höchstens jedoch 10 000 Euro."

Aus diesem Satz ergibt sich es zuerst, dass diese Zeichnungsgrenzen für die Kapitalgesellschaften nicht gelten. Zweitens dürfen die Anleger grundsätzlich bei demselben Emittenten Vermögensanlagen im Wert von 1000 Euro erwerben. Die Obergrenze bildet der Investmentwert von 10 000 Euro. Um bei demselben Emittenten Vermögensanlage im Wert von 10 000 Euro erwerben zu dürfen, soll der Anleger entweder mit einer von ihm zu erteilenden Selbstauskunft nachweisen, dass er über ein frei verfügbares Vermögen in Form von Bankguthaben und Finanzinstrumenten von mindestens 100 000 Euro verfügt, oder soll er ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 5000 Euro oder mehr haben, weil er den zweifachen Betrag seines Einkommens und höchstens 10 000 investieren darf.

In Österreich ist angesichts der Zeichnungsgrenzen eine umfassende Regelung auffällig. In § 3 Abs 1 AltFG ist es vorgeschrieben, dass je Emission der Gesamtgegenwert der öffentlich angebotenen alternativen Finanzinstrumente nicht den Betrag von 1,5 Millionen Euro erreicht oder übersteigt "und" die von einem einzelnen Anleger innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten entgegengenommenen Beträge einen Gesamtwert von 5000 Euro nicht übersteigen.

Daraus ist es zuerst herzuleiten, dass jede einzelne Emission den Wert von 1,5 Mio Euro nicht erreichen darf. Sonst verpflichtet sich der Emittent, wie oben dargelegt, für die Erstellung des vereinfachten Prospekts gemäß § 7 Abs 8a KMG, so dass die Emission vom Anwendungsbereich des AltFG ausscheidet. Zweitens darf der Anleger je Emission innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten nicht mehr als 5000 Euro investieren. Im Vergleich zu der Regelung in Deutschland, wo sich die Zeichnungsgrenze auf das gesamte Investment bei demselben Emittenten bezieht, orientiert sich die Zeichnungsgrenze in Österreich an dem Betrag "pro Emission". Also darf der Anleger in die alternativen Finanzierungsinstrumente desselben Emittenten, die zB durch drei verschiedene Emissionen mit einem Volumen von weniger als 1,5 Mio Euro ausgegeben werden, jeweils bis zu 5000 Euro investieren. Ein anderer Unterschied zeigt sich im Beobachtungszeitraum für die Zeichnungsgrenzen. Der Erwerb eines alternativen Finanzinstruments verursacht insofern in Österreich automatisch den Beginn des einjährigen Zeitraums, in dem die Überschreitung der Zeichnungsgrenze für dieselbe Emission ständig überprüft werden soll. In Deutschland gibt es hingegen eine laufende Beobachtung. Nämlich ist der Beobachtungszeitraum, in dem die Überschreitung des Investmentvolumens bei demselben Emittenten überprüft wird, nicht in einjährige Periode gegliedert, sondern unbegrenzt.  

Im Prinzip dürfen die Anleger je Emission bis zu 5000 Euro investieren, jedoch gibt es auch Befreiungen bzw Ausnahmefälle. Nach § 3 Abs 1 Nr 2 AltFG dürfen die Anleger diese Obergrenze überschreiten, sofern sie keinen professionellen Anleger gemäß § 2 Abs. 1 Z 33 AIFMG oder keine juristische Person sind, die Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 2 des Konsumentenschutzgesetzes sind. § 2 Abs. 1 Z 33 AIFMG weist insofern auf die Kategorien der professionellen Kunden im Anhang II der MiFID-Richtlinie (RICHTLINIE 2004/39/EG) hin. § 1 Abs. 1 Z 2 des Konsumentenschutzgesetzes definiert den Verbraucher dahingehend, dass für ihn das Geschäft nicht zum Betrieb seines Unternehmens gehört. In diesem Zusammenhang befreit das Gesetz diejenigen von der Zeichnungsgrenze, die kein Vebraucher sind. In Deutschland fällt die Befreiung enger aus, weil nur ein Teil der Handelsgesellschaften, nämlich die Kapitalgesellschaften(AG, GmbH, KGaA) von der Zeichnungsgrenze entbunden ist. Von der Zeichnungsgrenze ist der Anleger nach § 3 Abs 3 AltFG ausgenommen, sofern er dem Prüfer gemäß § 4 Abs. 9 AltFG oder dem Betreiber der Internetplattform die Auskunft erteilt, dass er entweder höchstens das Doppelte seines durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens über zwölf Monate gerechnet investiert oder er maximal zehn Prozent seines Finanzanlagevermögens investiert. Wie in Deutschland stützt sich der Gesetzgeber auf die Ansätze "monatliches Nettoeinkommen" und "Finanzanlagevermögen". Allerdings setzt er keine Obergrenze, wie in Deutschland vorgesehene 10 000 Euro Grenze, fest. Proportional zu seinem Finanzanlagevermögen vergrößert sich das Investmentvolumen des Anlegers und sogar kann es 10 000 Euro übersteigen, wenn 10% des Finanzanlagevermögens mehr als 10 000 Euro beträgt. Dasselbe gilt auch für das monatliche Nettoeinkommen des Anlegers. Das Investmentvolumen kommt vollkommen auf die Größe des monatlichen Nettoeinkommens an. Außerdem gibt es keine Untergrenze für das Finanzanlagevermögen(in Deutschland 100 000 Euro!). Nämlich kann ein Anleger, deren Vermögen sich auf 60 000 Euro beläuft, kann auch die Zeichnungsgrenze um 1000 Euro überschreiten. Als letztes ist es bemerkenswert, dass der österreichische Gesetzgeber eine Berechnungsgrundlage für das monatliche Nettoeinkommen einführte. Danach wird das durchschnittliche Nettoeinkommen über 12 Monate gerechnet werden soll.

Wenn die Anleger von den Ausnahmen Gebrauch machen möchten, sollen sie die Auskunft dem Betreiber der Internetplattform oder im Unterschied zu den Angaben des VermAnlG auch dem Prüfer erteilen. Der Prüfer gemäß § 4 Abs. 9 AltFG sind diejenigen Personen, welche das für die Angebote zwischen 100 000 und 1 499 999 Euro zu erstellende Informationsblatt hinsichtlich der Kohärenz, Vollständigkeit und Verständlichkeit prüfen sollen. Der Prüfer als Abgabestelle soll für die Fälle vorgesehen worden sein, in denen sich der Emittent direkt an den Schwarm wenden möchte. 

Zusätzlich zu den Zeichnungsgrenzen werden in Österreich auch die Vereinbarungen einigermaßen geregelt. § 3 Unterabs 2 AltFG besagt insofern, dass die Vereinbarung keine solche Verpflichtung beinhalten, dass der Anleger zu einem späteren Zeitpunkt weitere alternative Finanzinstrumente erwerben soll. Damit wollte die Überschreitung der Zeichnungsgrenze verhindert werden. Außerdem sind die Ratenzahlungen verboten, die einen Zeitraum von zwölf Monaten überschreiten.

     
Im nächsten Teil des Schreibens werde ich auf die Vorschriften eingehen, die weiteren Themen wie Internetplattformen, Werbungen zum Gegenstand haben... 

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